שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן נ״א (ז׳)

והנה בשנת תרכ"ד בשבת קודש נשא עיינתי בדברי הברטנורא במשנה ב"מ דף ל"ה ע"ב שביאר דהא דהשואל משלם לשוכר משום דהשואל חייב באונסין ומשלם לשוכר בשבועה שהוא נשבע למשכיר והתוס' יו"ט תמה ע"ז דאם כן דבשבועה היא דקני ליה אם כן יאמר לו דל אנת ודל שבועתך כדקאמר בש"ס וכוונתו דאדרבא רבנן דר"י ע"כ ס"ל דבשעת מיתה הוא דקני לה וכמ"ש התוס' בהדיא ד"ה תחזור ודברי התוס' חדשים תמוהים שכתב דהתוס' כתבו כן ונהפוך הוא דהתוס' כתבו דרבנן ס"ל דבשעת מיתה הוא דקני ומ"ש בתוס' חדשים דהרב למד דכ"ע לא ס"ל כסברת המקשן היא תימה דאם כן אדרבא כ"ע ס"ל דבשעת מיתה קני והרי הרע"ב אומר דבשבועה הוא דקני וע"כ דבריו תמוהים והתוס' יו"ט מקשה קושיא אלימתא למעיין היטב אך מ"ש דמ"ש רש"י בגמרא בשבועה צ"ל ושבועה וכפי הנראה חשב דרש"י ציין עד מ"ש ושבועה להפיס אבל רש"י קאי לעיל דאמר בשבועה הוא דקני וע"ז ביאר רש"י דבשבועה היינו מה שנשבע למשכיר ועכ"פ דברי התוי"ט נכונים. וליישב דברי הרע"ב נרא' לי דהנה הרע"ב ביאר דמיירי שהשוכר השאיל לאחר ברשות המשכיר דאל"כ הא קי"ל שומר שמסר לשומר חייב והקשה בתוס' חדשים דזה לא נאמר רק לאביי דס"ל דהטעם משום שאין רצוני שיהי' פקדוני ביד אחר אבל לרבא דס"ל הטעם דאנת מהמנית ליה אם כן אם השוכר יוכל לשבע פטור ע"ש ויפה כיון דכן השיג הש"ך בחו"מ סי' ש"ז על הסמ"ע ובשו"ת פנים מאירות ח"א סי' ע"ב כתב דלחנם כתב הש"ך כן דלרבא אף דלא נתן לו רשות להשאיל פטור אף דלכתחילה אין לו למסור לשומר אחר מ"מ אם עבר פטור כל שיכול לשבע והביא דברי הרא"ש שכ"כ ע"ש ותמהני דלא הרגיש בדברי הרע"ב שכתב כהש"ך. אמנם ליישב דברי הרע"ב והש"ך נרא' לפענ"ד דבר נכון דהנה לפענ"ד נראה לי דיש נ"מ בין אביי לרבא דלאביי מכח דאין פקדוני כל שלא נתן לו רשות חייב תיכף אף שנשבע ואם כן בודאי לא משכחת לה דברי רבנן דר"י דהא הש"ש מתחייב כשמסר וע"כ צ"ל דמיירי שאמר לו לדעתך כדמוקי בש"ס אבל לרבא דס"ל הטעם דאנת לא מהימן לי אם כן כל שנשבע פטור ואם כן שוב לא קני לה רק בשבועה ושוב יוכל לומר דל אנת ודל שבועתך ובזה נראה לי דבזה נחלקו רבנן ור"י דרבנן ס"ל דכל דאמר לו לדעתיך שוב כל שיכול לשבע פטור ולא שייך לומר דל אנת ודל שבועתך דבאמת שייך הטעם דאנת מהמנית לי ואם כן בודאי לא רצה לפטור הש"ש לגמרי שיצא מרשותו לגמרי ונכנס שואל תחתיו דהא לא מהימן ליה וא"כ שוב השוכר נשבע ונפטר ור"י ס"ל דכל דא"ל לדעתיך הרי המניה לשואל ושוב נכנס השואל במקום הש"ש ואם כן יכול לומר לו דל אנת ודל שבועתך ומעתה שפיר כתבו הרע"ב והש"ך דמיירי שנתן לו רשות דאל"כ מ"ט דר"י דכל שלא נתן לו רשות עכ"פ לא הימניה רק להש"ש ושוב כל שיכול לשבע נפטר הש"ש אבל המשכיר לא יוכל לומר לו דל אנת ודל שבועתך דהא לא המניה להשואל וניהו דכל דנשבע פטור אבל אדרבא אז קני ליה ולמה יש לו השואל להמשכיר הא לא המניה כלל והש"ס דאמר דל אנת ודל שבועתך לאביי הוא דאמר כן דס"ל אין רצוני ואם כן פשע השוכר וא"כ מוכרח השואל להמשכיר אבל לרבא אדרבא השוכר לא פשע וכל שנשבע בשבועה הוא דקני לה ונפטר השוכר מהמשכיר וזה דקאמר א"ל רב אידי בר אבין לאביי ולימא ליה דל אנת והיינו לשיטת אביי ולכך משני דמשעת שבועה הוא דקני והיינו דמיירי בשאל לו לדעתיך ואם כן בזה נחלקו דר"י ס"ל דאין השוכר קונה רק בשבועה ובהבאת עדים ולכך משלם להשוכר ורבנן ס"ל דל אנת ודל שבועתך אבל לרבא דמטעם דלא המניה אם כן אי נימא דלא נתן לו רשות שוב יקשה מ"ט דר"י דהא לא הימניה ולא יצא מרשות השוכר וכל שנשבע אז הוא דקנה לה ומ"ט דר"י וע"כ דנתן לו רשות וכדמוקי לאביי ואם כן בזה נחלקו דר"י ס"ל דכל דנתן לו רשות הרי הימניה ויצא מרשות השוכר ורבא ס"ל דכל דצריך לשבע אז הוא דקני לה בשבועה ודברי הרע"ב נכונים במ"ש דמיירי בשנתן לו רשות ומ"ש דבשבועה הוא דקני וגם דברי הש"ך נכונים דכל דלא נתן לו רשות בודאי חייב השוכר ואם כן כל שנשבע שוב בשבועה הוא דקני לה ואם כן מהראוי שהשואל ישלם להשוכר והשוכר נשבע ונפטר ודו"ק היטב כי נכון היא והרא"ש שפיר כתב דהשוכר נפטר דהא רק בטעם דלא המניה הוא ואם כן כל דנשבע מפטר אבל לאביי בלא"ה השוכר נתחייב ולא שייך לומר בשבועה הוא דקני ליה דהא מ"מ השוכר נתחייב על שמסר לשואל ומדאמר רב אידי לאביי במאי קני לה בשבוע' היינו דס"ל להמקשה דאף דאמר לו לדעתיך מכל מקום צריך לשבע וע"ז פריך ונימא ליה דל אנת וע"ז משני דכל דאמר לו לדעתיך שוב קני לה משעת מיתה אבל לרבא שפיר נחלקו ר"י ורבנן אי פטר אותו לגמרי והמניה לשואל או דלמא דלא המניה רק להשוכר וכמ"ש ודוק היטב כי נעים ונחמד הוא. ויש להוסיף דרבא נמי ס"ל טעמא דאביי רק דהוסיף דאף אם א"ל אם תרצה תשאיל מכל מקום משבוע' לא פטריה והאמין רק לשומר שלו ולא להשני. והנה לכאור' בשומר חנם שמסר לש"ש או לשואל מה נ"מ אם חייב הראשון או השני וכפי הנראה מדברי הש"ך סי' רצ"א הוה בכלל רצה מזה גובה רצה מזה גובה ועיין בנתיבות שם. ונ"מ אם לית ליה לאשתלומי מאחד מהם חייב השני: