שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן ג׳ (ח׳)

והנה בהא דאמרו בקידושין דף ו' ע"ב אמר רבא הילך מנה על מנת שתחזירהו לי במכר לא קנה באשה אינה מקודשת בפדיון הבן אין בנו פדוי בתרומ' יצא ידי נתינה ופריך הש"ס מה קסבר רבא אי קסבר מעמ"ל שמה מתנה וכו' ואי קסבר לא שמה מתנה תרומה כו' ועוד הא רבא הוא דאמר מתנה על מנת להחזיר שמה מתנה דאמר רבא הילך אתרוג על מנת שתחזירהו לי נטלו והחזירו יצא לא החזירו לא יצא והקשו בתוס' דלמה לא יצא הא לא הוה ת"כ והדבר תמוה דלמה לא הקשו תיכף למה במכר אינו קונה ובקידושין אינה מקודשת והא לא הוה ת"כ וכבר תמה בזה המקנה. ולכאורה רציתי לומר לפי מה דמבואר בש"ע אהע"ז סי' ל"ח ובטוש"ע חו"מ סי' רמ"א די"א דדוקא בגיטין וקידושין צריך משפטי תנאים שהן איסור ולא בד"מ יש לומר דלכך במכר לא קנה דאף בלי משפטי תנאים הוה תנאי וא"כ לכך במכר לא קנה ובקידושין היינו טעמא דלא סמכה דעתה שהיא סברה שמא תצטרך להחזיר ועיין סי' ל"ח בב"ש שם. אבל באתרוג שפיר מקשה דהוא מלתא דאיסורא אף דפתיך ביה ממונא צריך משפטי התנאים ושפיר הקשו דלמה לא יצא. אמנם לפע"ד נ"ל דבר חדש דהנה כל הטעם דבעי ת"כ משום דאם לא היה ת"כ אמרינן מדהתנה ולא התנה כהלכתו פטומי מילי הוו דאי הוה קפידא למה לא התנה ת"כ ולפ"ז נ"ל דבר חדש דהנה הרדב"ז הובא במ"א סי' תמ"ח וכן הפרי תאר סי' ק"כ כתב דבת"כ הוה כל זמן שלא נתקיים התנאי הוה כפקדון עד שיתקיים התנאי ולפ"ז יש לומר דכל שהיא פקדון צריך להחזיר אותן מעות שנתן לו כמו בשליח ששלח על ידו מעות דאסור לשנותו אותו המעות כמבואר בב"י סי' קס"ח ביו"ד ודברי הש"ך בחו"מ סי' קכ"א תמוהים כמ"ש בגליון הש"ך שם ובב"ש סי' ל"ח. ולפ"ז יש לומר דזה הנ"מ בין התנה כהלכתו או לא דבהתנה כהלכתו צריך להחזיר אותו מעות ואם לא התנה כהלכתו אינו רק הלואה ודי בשיתן מעות אחר ולפ"ז ל"ק למה לא קנה במכר או בקידושין כיון דהוה הלואה וצריך להחזיר ניהו דיכול לשנות ולתת מעות אחר אבל סוף סוף אין כאן כסף כיון דמחזיר המעות ולא קבל כלום ולכך הקשו מאתרוג דשם כל שאותו אתרוג נקנה לו רק שצריך להחזיר אחר שפיר יצא באתרוג הלז והוא יחזיר אתרוג אחר ושפיר הקשו למה לא יצא כשלא החזיר אותו אתרוג וע"ז כתבו דהיה אומדנא שרצונו דוקא באתרוג זה כמ"ש הרא"ש דל"מ חזרת דמים באתרוג ה"ה אתרוג אחר דרצונו באתרוג הלז כנלפע"ד. ובזה מיושב קושית העצמות יוסף דלמה הקשו התוס' על מה דלא החזירו לא יצא ולא הקשו תיכף דקרי ליה מעמ"ל והא לא צריך להחזיר כלל כל דלא היה במשפטי תנאים ולפמ"ש יש לומר דבאמת צריך להחזיר דהו"ל כהלואה אף דלא התנה כמשפטי התנאים ורק דלא צריך להחזיר אותו חפץ שנתן לו ושפיר נקרא מעמ"ל דצריך להחזיר דמי אותו חפץ אבל הקשו דאף שלא החזיר אותו חפץ סגי ואמאי לא יצא וכמ"ש. והנה הקצה"ח סי' רמ"א בנה בנין מפואר דהיכא דלא התנה כמשפטי התנאים גם כן צריך להחזיר הדבר דהו"ל כשכירות אלא שאם לא החזיר הו"ל גזל מכאן ולהבא משא"כ בהתנה משפטי תנאים הו"ל גזל למפרע כל שלא קיים התנאי וכבר הארכתי בזה הרבה. וכעת נ"ל דז"א דלפמ"ש דהו"ל כהלואה יכול לתת לו חפץ אחר ומידי דהוה בשכירות שאם א"ל ליתן לו חפץ זה יכול לשנותו ולתת לו חפץ אחר כמבואר בחו"מ סי' של"ב וה"ה בזה. ובזה נדחה מ"ש ליישב דברי הגה"מ שכתב בשם הסמ"ג שצריך להתנות משפטי התנאים והקשה הגהת מיימוני דאדרבא אם לא התנה עדיף טפי וע"ז כתב כיון דנתחייב מתורת שכירות שוב הוי למפרע שלו ולא מקרי לכם ולפמ"ש דהו"ל כהלוא' שוב א"צ להחזיר אותו אתרוג ושפיר יוכל לצאת ואף דחזרת דמים לא הוה חזרה באתרוג אבל חזרת אתרוג אחר אפשר דמועיל ואף דהתוס' ס"ל דגם בזה שייך אומדנא אבל אינו מוכרח דהרי גם גזל אתרוג דעת המהר"ם מינץ דיכול ליתן לו אתרוג אחר ואף דזקני הח"ץ והמלמ"ל תמהו עליו היינו בגזל אבל לא כשיתן לו ול"מ במשפטי תנאים דעכ"פ סגי בהחזרה אתרוג אחר. גם מ"ש הקצה"ח דהיכא דלא התנה כמשפטי התנאים הוא מחוייב לקיים התנאי וכל שהמעשה לא יוכל להתבטל מחויב לקיים תנאי ולמדו מחליצה מוטעת דכתבו הרמב"ן והרשב"א והרא"ש דמחויב לקיים התנאי לפע"ד ל"ד דשם כל שחלץ לה ועכ"פ מידי חליצה פסולה לא יצא דעכ"פ פסלה לה החליצה אם כן שפיר א"א להחזיר אבל בשאר תנאים כמו בגיטין וקידושין הרי יוכל להתבטל הדבר כל שלא קיים התנאי ואם כן שוב אינו מחויב לקיים התנאי מדין שכירות ונימא דיתבטל המעשה או שלא יתבטל כל דלא הוה במשפטי תנאים ולא שייך בזה לומר דמחויב לקיים כמו שהתנה שהרי לא התנה כמשפטי התנאים ולא שייך בזה לומר דמחויב מתורת שכירות כל דאי אפשר להתבטל המעש' דבאמת יוכל להתבטל המעשה. ובזה מיושב מה שהקשה הקצוה"ח בעצמו באבני מילואים מגיטין דף ע"ה דלמה בלא כפליה לתנאי מועיל והרי צריך להחזיר תמיד מתורת שכירות. ולפמ"ש כל שנתבטל התנאי אין שייך תורת שכירות דהא אפשר לבטל המעשה ולומר דלא הוה גט כלל ודו"ק. ובמ"ש יש ליישב דברי הסמ"ג דלכך בלא התנה כמשפטי התנאים הו"ל כהלואה ושוב הו"ל קנין בשבת ויו"ט דאסור משא"כ בתורת מתנה דהו"ל כפקדון ולא הוה קנין מותר ביו"ט ודו"ק כי קצרתי. שוב ראיתי שכוונת הקצה"ח כיון דלא התנה כמשפטי תנאים אם כן המעשה קיים וא"א להתבטל שוב מחויב מתורת שכירות לקיים התנאי ולפע"ד זה אינו דכל דהוה מעשה קיים ותנאי בטל למה יתחייב מדין שכירות וע"כ לא כתבו הרמב"ן והרשב"א דע"כ החליצה נתקיים דהו"ל עכ"פ חליצה פסולה אבל כאן המעשה נתקיים והתנאי בטל למה יתחייב והא מצד התנאי הי' מקום שיתבטל המעש' רק דלא התנה כהלכתו ודו"ק היטב: