שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן ל״א (ד׳)

שוב מצאתי בקצות החושן סי' ל"ו שהעיר בזה ונהניתי רק שהוא הקשה בדרך אחר דהיינו דלכאורה צריך להבין דאמאי לא יחשוב נוגע ניהו דאמר דיש לו כת אחרת וצריך לברר דבריו מ"מ הא עכ"פ יפסלו משום נמצא אחד מהם קרוב או פסול וצ"ל דמיירי שהכת שרוצה הבע"ד לאפסולי לא נתכוונו להעיד ולא נפסלו בשביל זה ולפ"ז מה קאמר דכשנמצא כת השניה קרובים או פסולים הרי כבר העידו ראשונים והיינו דתו לא חשיב נוגע כפי' הראשון שכתב רש"י ואכתי יפסול דהו"ל נוגע דאם כוונו כת השנייה להעיד הו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול ואם לא כוונו להעיד אם כן שניהם לא כוונו להעיד ולדעת הש"ך בכה"ג נפסלו שניהם והניח בקושיא. ובאמת שקושיא נפלאה היא. ולפמ"ש לק"מ דמיירי שלא הכיר בפסולו וכן נראה מהלשון דאמר נמצאת כת שניה קרובים ופסולים והלשון נמצאת משמע דנתחדש אח"כ הפסול ולא נודע אז ואם כן יש לומר דלא הכירו בפסול זה מזה. והנה לשיטת הרא"ש דבעי תרתי שיגידו בב"ד ויראו כאחת אם כן בכה"ג שמביאם זה אחר זה ודאי לא נפסלו. אמנם נ"ל דבר חדש דאם נימא דצריך לברר אם כן הוא מוכרח להביאם לפני ב"ד אם כן אף שלא נצטרפו בהגדה בב"א מ"מ הו"ל כנצטרפו דבשלמא כשא"צ לברר אם כן כל שבאו כל אחת בפני עצמה לא נצטרפו אבל כשנצטרך להביאם הו"ל כהעידו יחד וז"ב מאד לפענ"ד. ובזה נפתחו לי שערי בינה בדברי רש"י שם שכתב בלשון ב' דגרסי' ר"מ ס"ל א"צ לברר וזה שאמר שהביא שתי כתי עדים ונפסלה האחת אין בכך כלום ורבנן ס"ל דצריך לברר והיא תמוה דאכתי לא נתיישב בזה הקושיות שמ"מ נוגעים הם שאם ימצא כת השניה פסולה יצטרך להראשונים ועיין מהרש"ל שנתעורר בזה ומ"ש המהרש"א דלפירוש הב' כיון שהביאם לפני הב"ד אין לחוש שיפסלו מלבד דדחוק מאד והרי אמרו נמצאת כת השניה קרוב או פסול אף דהביאם אף גם דא"כ לא היה צריך רש"י להפך הגירסא רק לפרש דמיירי שהביאו שניהם לפני הב"ד. אמנם לפמ"ש אף דרש"י ק"ל קושית הקצות החושן הנ"ל ופירש לה דכיון דמיירי שלא אמרו בבת אחת לא נפסלו ומעתה זה כשס"ל דאין צריך לברר אבל אם צריך לברר אכתי יהיה נוגע דשמא יפסלה השניה א"כ ממנ"פ יפסל כקושית הקצוה"ח. ובזה מיושב קושית התוס' דניהו דס"ל לרבנן דצריך לברר אבל זה אינו רק לכתחילה ולא נפסל בדיעבד בשביל זה ולא מקרי נוגע. ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ מקרי נוגע דהא נפסלו ע"י שנמצא אחת מהכתות קרוב או פסול ודו"ק כי קצרתי והיא עצה נפלאה. ומכאן ראיה דגם בד"מ בעינן ראיה והגדה כאחת דאם נימא כשיטת הפוסקי' דבד"מ כיון דעדות מיוחדת כשר אף ראיה והגדה יחד לא בעינן ועיין בחידושי ריטב"א במכות דף ו' ובנימוק"י שם מקשה הקושיא הנ"ל אף לשיטת הרא"ש ודו"ק. ומיהו כיון דכל עיקר הטעם דבד"מ כשר משום דעדות מיוחדת כשר ולא בעינן שיעידו כולם אפשר לומר דבכה"ג שצריך לברר דבריו ודאי פסול אף שראו בחלון מיוחד כל אחת בפני עצמה כיון שצריך שיביא שתיהן לפני הב"ד וא"כ ממילא מיושב ע"ד הנ"ל. והנה מכל הנ"ל מבואר דאף בלא כיון להעיד כשר אם לא נמצא קאו"פ וגם בקרוב או פסול אם לא כיון כשר להעיד ובאמת בתו"י בכריתות דף י"ב מבואר דכל שלא כיון להעיד אינו כשר להעיד וכבר הרגישו בזה האחרוני' דהיא היפך כל הפוסקים ועיין בשערי משפט סי' ל"ו וסי' צ"ו. ולכאורה אמרתי ראיה להתו"י הנ"ל מהא דאמרו בכתובות דף כ"ח דטעמא דנכרי ועבד דפסולין משום דלא דייקו להעיד והיינו דכל דלא נתכוונו אף שכעת נתגיירו וכשרים מ"מ כל שלא כוונו עדותן פסולים. ובזה יש ליישב מה דקשה לי לדעת רבינו יקיר שהביא הג"א פ"ק דגיטין ובב"י סי' ל"ד דגוים המוחזקים שאינם משקרי' כשרים להעיד א"כ אמאי פסלו שם הנכרי כיון דכעת הוא כשר ודאי לא משקר. ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ לא כיון להעיד ודו"ק ועיין בחו"מ סי' ל"ה ובש"ך שם. אחר שכתבתי כל זה מצאתי בסי' ל"ז שהביאו הב"י והד"מ שכתב במישרים דאין הבע"ד יכול להעיד על עדים שהם פסולים אף שיש כת אחרת והש"ך ס"ק י' השיג ע"ז דאם כת אחרת לפנינו ומעידין אינו נוגע דא"צ לברר ע"ש. ובאמת שמרש"י כפי מה שפירש מהרש"א משמע כמ"ש הש"ך. אבל לפמ"ש אדרבא כשהם לפנינו ונצטרפו בהגדה ובראיה דאז ודאי נפסלו משום קרוב או פסול והוה נוגע גמור וכשאינם לפנינו כיון שאין צריך לברר לא נפסלו משום קרוב או פסול וראיתי באורים ס"ק י"ב שכתב על הש"ך הנ"ל דמיירי שהעדים האחרים אומרי' שלא ראו כאחד דאל"כ נפסלו משום קרוב או פסול ע"ש אבל לא הועיל דלמ"ד דבד"מ אף בלא ראו כאחד פסול יקשה וכמ"ש למעלה ודו"ק. ועיין בש"ך חו"מ סי' למ"ד ס"ק י"ג מה שתמה על הסמ"ע דאף שעד השני אומר אני אברר דברי כל זמן שאין מברר עד הראשון נאמן וע"ז תמה הש"ך דלמה יהא הראשון נאמן יותר מהשני ע"ש ותמהני דהלא הסמ"ע ציין ועיין לקמן סי' ע' אי התובע צריך לברר דבריו ולפ"ז כוונת הסמ"ע דאף אם נימא דא"צ לברר דבריו רק בחזקה אבל הא הש"ך בעצמו כתב דכל שהכחישו והוא אומר דיברר דבריו בזה ודאי צריך לברר דבריו ולפ"ז הראשון שפיר נאמן דבעת שאמר לא הכחיש אותו אדם וא"כ אף שהיה אומר שיברר אין צריך לברר אבל השני דהכחיש לראשון א"כ הוא שפיר צריך לברר שהרי אמר שיברר דבריו וידע שהכחישו הראשון ולכך כל זמן שלא בירר הראשון נאמן כנלפע"ד ומ"ש הש"ך דכוונת הב"י דאם הראשון אומר אני אברר והשני אינו רוצה לברר לפענ"ד אף דהדבר מבואר בקידושין דף ס"ו גבי שלח ואחוי אבל לא לפי שהראשון נאמן בזה יותר רק דבדבר שיכול להתברר נאמן אף שמכחישו הבעל דין אבל אין ה"נ מי שמברר דבריו הוא הנאמן רק דשם אמרינן דאף שעד אחד בהכחשת בעל דין או עד אינו נחשב לעד כלל אבל כאן כיון שאומר שלח ואחוי אם כן הוה מלתא דעבידא לגלויי דנאמן לענין שיהיה צריך בירור. ובאמת שלפענ"ד הסברת הענין דבשלח ואחוי העד נאמן אף בהכחשה הוא משום דבאמת התה"ד בסי' רי"ב ומהר"ם פדוואה סי' ל"ב הביאו גירסא ברש"י דאף בהכחשת בעל דין נמי מקרי הכחשה ע"ש וכן האריך בזה הש"ך בסי' קכ"ג ס"ק י"ז וביאור הענין נלפענ"ד דהנה זה ודאי דאין עד אחד נאמן רק כל זמן שאינו מכחישו אבל כל שמכחישו נאמן בשבועה ולפ"ז היכא דלא שייך שבועה שוב כל שמכחישו לא נתנה התורה נאמנות לעד אחד וזה שמסיים רש"י ושבועה לא שייך הכא והיינו דהוי מלתא דאיסורא דלא שייך שבועה וכמ"ש בפסקי מהרא"י סי' ל"ז וכן קי"ל בש"ע חו"מ סי' פ"ז. ומעתה זה דוקא היכא שאינו רק מצד ע"א אבל במלתא דעבידא לגלויי דהאמינו בעגונה לע"א כשנים משום דהוה מלתא דעבידא לגלויי ולפ"ז במקום שיכול לברר שפיר סברת הש"ס דמה מועיל הכחשת בעל דין וז"ב ולפ"ז זהו בע"א נגד בע"ד אבל בעד נגד עד אם כן ממנ"פ אם יכול להתברר כעת פשיטא דל"ש נאמנות דאל מי יאמינו טפי מהאחר וצריך לברר ואם כעת א"י לברר עכ"פ בעת שהכחישו היו יכולי' לברר ואין מאמינים לזה יותר מלזה ואם לא היה יכול לברר בעת הגדת השני עד"מ שהאחד אמר שבעת שמדד המקוה היתה חסירה וזה מכחישו שהיתה אז מלאה וכעת היא מלאה באופן שאינו יכול להכחישו א"כ הראשון נאמן שבעת אמרו הי' מלתא דעבידא לגלויי והיה נאמן כשנים ולא השני. ובזה יש לומר מה שהקשה הש"ך דע"כ לא אמרו זאת רק באיסור ולא בד"מ ולפמ"ש הרי דעת התשב"ץ ח"א סי' ע"ז עח סי' פ"ז דעד אחד נאמן במלתא דעבידא לגלוי כשנים ודלא כשיטת הריב"ש סי' קע"ח והוקבע להלכה בש"ע חו"מ סי' ד' בהג"ה מ"ש וא"כ גם בד"מ נאמן במלתא דיכול להתברר והיינו אף שכעת א"י לברר. אבל כל שהיה יכול לברר בעת הגדת עדותו נאמן ודו"ק וקצת מזה ראיתי בשו"ת שמן רוקח אבל המעיין יראה כי לא דבריו דברינו ע"ש ודו"ק: