שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן ל׳ (ו׳)

והנה הרב האבד"ק מאגריב נ"י שאלני בהא דכתב רש"י בקידושין דף ס"ה ע"ב ד"ה ע"א דאין האחד בא אלא לשבועה והכא שבועה לא שייך ודייק בפסקי מהרא"י סי' ל"ז דכוונתו כיון דהוא מלתא דאסורא לא שייך שבועה. ועל זה תמה הרב ממאגריב דמנ"ל לפסקי מהרא"י זאת דלמא הכוונ' בשביל שאשה איתקש לקרקע כמ"ש רש"י בעצמו בדף ז' שם ועיין בתוס' שם ד"ה וא"כ ובקרקעות לא שייך שבועה בע"א. והשבתי לו דליתא דהרי בפסקי מהרא"י כתב בעצמו וכ"ת מדרבנן הא אמרינן בפ"ק דב"מ דלא תקנו רבנן שבועה אלא כעין דאורייתא ואם כן בשלמא לענין איסור לא מצינו שבועה מן התור' אבל היסת דנתקן בקרקעות גם כן ואף שבועת המשנה שייך גם כן כמבואר בסי' צ"ה ועיין ש"ך שם ס"ק ה' וכ"כ בסי' קמ"ט וסי' ק"נ יעו"ש ואם כן הוי שייך שבועה בזה. וראיתי בתומים סי' פ"ז ס"ק כ"ד שכתב בפשיטות על דברי מהרא"י הנ"ל דשבועת התור' ושבועת המשנה שייך אף בדרבנן רק היסת לא שייך בזה ע"ש ולא ידעתי איך לא הרגיש בדברי מהרא"י דכתב בהדיא דאף שבועה דרבנן לא שייך דלא מצינו ש"ה אלא כעין דאורייתא ולדבריו אדרבה איפכא שבועה דאורייתא ומשנה שייך בקידושין ואיך כתב רש"י דשבועה לא שייך בקידושין. ובאמת בגוף קושית הש"ך על פסקי מהרא"י הנ"ל לפענ"ד ל"ק דבאמת לענין איסור ל"מ שבועה ושבוע' לא בא רק לענין ממון לברר הספק אבל באיסור ל"מ שבועה כי מ"ש הש"ך מסוטה התם המים המאררים ביררו הספק רק שהמים המאררים יהי' ע"י שבועה שהשביע הכהן אותה אבל בשאר דבר איסור לא האמינה התור' בשבוע' דלא הצריכה שבועה כלל ורק היכא שכל עיקר שהם דנין הוא לענין ממון כמו בזינתה אטו על האיסור דנים הא הוא חייב להוציאה וכל עיקר הדין הוא אם יפטור מכתובתה וכמו כן בהפילה שנים שמשביעה שבועת היסת שם השבועה בא לענין ממון דלענין איסור לא שייך שם שבועה דלענין איסור היא נאמנת כמבואר באהע"ז סי' קנ"ד שם ועיקר השבוע' באה לענין הכתובה ובזה שייך שבועה אבל לענין קידושין כשהיא מכחשת אותו בקידושין לא שייך שבועה דלענין שתהי' אשתו בתורת אישות ל"מ שהתור' האמינה כשבועה ולא הצריכה שבוע' וז"ב ופשוט ודו"ק כי בזה מיושבים כל קושיות הש"ך שם ודו"ק. ודע דגוף הדבר שכתבו התוס' בקידושין שם לחלוק על רש"י דבן חורין לא אתקש לקרקע רק בדמי עלי משום דשמין אותו כעבד כדאמרו בסנהדרין. הנה מלבד דשם משמע דגם בן חורין אתקש לקרקע כמ"ש הש"ך בסי' צ"ה שם אף גם דבאמת גם מדברי התוס' בעצמם במגילה בדף כ"ג בד"ה והאדם משמע דכל אדם מיירי ואם כן חזינן דפריך הש"ס ואדם מי קדוש והי' לו לשנוי דכיון דשמין אותו כעבד הרי דינו כעבד למה לו לסיים דעבד אתקש לקרקע וע"כ דמתחלה ס"ד דהש"ס דרק עבד אתקש לקרקע ועל זה משני דגם בן חורין אתקש לקרקע ואף דיש לדחות אבל פשטת הלשון משמע כפירש"י וגם דזה דחוק דניהו דעבד אתקש לקרקע אבל בן חורין אף דשמין אותו כעבד אבל אינו כקרקע ובפרט דעבד גופא בשלשה כדאמר בירושלמי והובא בתוס' מגילה שם ואיך יהי' בן חורין חמיר מיני' וכל דבעבד החלו בשלשה מהראוי שגם בן חורין בשלשה דבאמת אינו כקרקע רק ששמין אותו כקרקע דעכ"פ לא יהי' עדיף מיני' ומה בכך דבב"ח לא שייך הגזירה וע"כ דגם בן חורין אתקש לקרקע. והנה בתוס' במגילה הקשו דלישני דמיירי בעבד כנעני. ובאמת לפמ"ש בגיטין דף ל"ח דכל דאמר דמי עבדי עלי הוה שחרור וכמ"ש רש"י שם. וא"כ שוב בן חורין לא אתקש לקרקע לפמ"ש התוס' ומיהו התוס' בגיטין שם חולקין על רש"י בזה ע"ש עכ"פ לרש"י י"ל זה דלהס"ד דב"ח לא אתקש לקרקע שפיר מקשה הש"ס ולזה משני דכיון דשמין אותו כעבד אם כן חזינן דגם בן חורין איתקש לקרקע דהרי עבד איתקש לקרקע ודו"ק: עוד נ"ל בישוב קושית הש"ך על המהרא"י הנ"ל דשבועה אינו רק אומדנא שהדבר כן הוא והנה בד"מ מועיל אומדנא אבל לענין איסור לא מועיל אומדנא דסוף סוף יש ספק איסור ובזה ל"ק מסוטה דשם בסוטה עשה הכתוב ספק כודאי ואם כן כל שהיא נשבעת אם כן עכ"פ יש אומדנא להיפך ועכ"פ אינו כודאי וכעין מ"ש התוס' בנזיר דף נ"ז דבשנים לא שייך שעשה הכתוב כוודאי דעכ"פ איכא אחד שטהור ואינו רק ספק וה"ה בזה ובזה לא קשה גם מ"ש הש"ך מאהע"ז סי' קנ"ד לענין הפילה דשם באמת אינו דבר ברור רק לענין הכתובה מועיל השבועה דהוי אומדנא שמסתמא נשבעת אמת ובד"מ סגי באומדנא אבל איסור גרידא או שעיקרו איסור כד"נ דמי דל"ש אומדנא וגם שבועה ל"מ וז"ב: