שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן כ״ט (ז׳)

ודרך אגב אומר במה ששאל אותי החריף ושנון המושלם מו"ה מרדכי מיזיש נ"י בהא דפריך בב"מ דף קט"ו ע"ב אי דאמר עליה זו אזדא וע"ז הקשה לפי מה דמבואר בטוש"ע שם סי"ז דאם הוא קיים אלא שמסוכן לדור בו חייב המשכיר לתקנו ואם כן לשמואל דאמר דנפחתה בארבעה ואם כן עדיין יכולים לדור בו חוץ מכלי אחד רק דס"ל לשמואל דאין אדם דר חציו למטה וחציו למעלה ואם כן עכ"פ יכולים לתקנו ואמאי לא יתקנו ולק"מ לפי דעתי דע"כ לא כתב הרא"ש דחייב לתקנו רק כשלא נפחתה כלל ורק שהוא מסוכן לדור בו ולא שייך לומר דאזדא ליה דהוא עומד וצריך חיזוק שלא יפול אבל שם עכ"פ אותו מקום שנפחת נתקלקל לגמרי ומהאי טעמא אמר שמואל דאין אדם דר חציו למעל' וחציו למטה ואם כן אותו מקום שנפחת אזדא ליה ואינו מחייב לתקנה וגם לפמ"ש המחבר בש"ע שם אם יש בידו שכירות מוקדם א"כ אם אין בידו שכירות מוקדם שפיר פריך דאזדא ליה ואם כן כיון דשם מיירי שלא נתן לו שכירות כלל וכסתם שכירות שמשתלמת לבסוף ועיין תוס' שם ד"ה אי שכתבו ויתן לו שכרו שכבר דר בו הרי דמשמע להו דמיירי דלא נתן שכר כלל ואם כן נפל אזדא ליה ואין צריך לבנותו מחדש ועיין סמ"ע שתמה דמנ"ל לש"ע זאת. ולפמ"ש הדבר מבואר כמ"ש ודו"ק. והנה מה שרצה מעלתו ליישב דהכי אזלא קושית הש"ס דהרי הנימוק"י הקש' בהא דאמרו בדף קי"ז בבית ועלייה של שנים שנפלו דבעל העלייה בונה את הבית והקשה הרמב"ן עד שבונה את הבית יכפהו לבנות ובירושלמי מוקי כשאינו כאן והרמב"ן כתב דאם בשישנו כופין אף בשאינו כופין משום התקנה וכתב הוא דאין כאן תקנה שהוא לא שעבד לו רק בית זה אבל לא שעבד לו נכסיו ע"ש והובא בנימוק"י ובב"י סי' קס"ד ולפ"ז כאן הכי פריך הש"ס דניהו דמחייב לתקנו אבל עכ"פ כיון דנפל אזדא ליה ושוב אינו משועבד הבית התחתון להיות הולך ויושב למטה. הנה אם לכאורה דבר חכמה דיבר אבל לא דמי דשם אינו משועבד לו כלל רק שזה היה לו בית וזה עליה וכל שנפל אינו משועבד לו לבנות משא"כ כאן שנפחת ומחויב עוד לתקנו אם כן למה לא ישתעבד לו ויכול לירד למטה לדור עד שיתן לו. ומה שרצה מעלתו לתקן אח"כ דבריו לפמ"ש בשיטה מקובצת פרק האומנים דכשאמר עליה זו הו"ל כאפותקי מפורש דאינו גובה ממקום אחר הנה לפענ"ד גם זה לא יועיל דהא כל שיש לו עכ"פ עוד העליה ומחויב לתקנו שוב הרי משועבד לתקנו ומה בכך שיש לו אפותיקי הא עכ"פ שיעבד ליה לתקן אותו האפותיקי ולא דמי לאפותיקי זו דכל שנשטף אין לו שום שעבוד משא"כ בזה דעכ"פ חייב לתקנו ומחוורתא כמ"ש למעלה. ובזה יש ליישב גם קושית הרשב"א בהא דמדמי לדלית שע"ג הפרסק ותמה הרשב"א הובא בנימוק"י דשם הפרסק נעקר וכאן העלייה נעקר ע"ש ולפמ"ש י"ל דעיקר הראיה הוא רק שמשועבד הבית להעלייה לכך יורד ודר למטה ולא אמרינן דאזדא ליה אבל מה שמחויב לתקן העלייה הוא לפי שלא נפחת לגמרי ומחויב לתקן דאף שאותו מקום נפחת מכל מקום הא שעבד הבית להעלייה דבכה"ג ודאי לא אזדא לי' ודו"ק. עוד נרא' לי בזה דהנה צ"ב הא דאמרו דיורד ודר למטה עד שיתקן את העלייה ולמה לא מחזי כריבית כמו בבית ועליה שנפלו דלר' יהודה הוי ריבית לפירש"י בדף קי"ז ולמה לא פליג ר"י גם כאן וצ"ל דשם אחין שחלקו ואין להם זע"ז ושייך ריבית דמה לו בביתו של זה אבל כאן דשכר ממנו עלייה והבית משועבד לו וכל זמן שאין מתקן לא שייך ריבית דהא משועבד לתת לו מקום דירה וגם ביתו משועבד לזה וז"פ ולפ"ז שפיר פריך עליה זו נפל אזדא ליה ואם כן עכ"פ אם היה נפל כולה אין לו שום שעבוד רק דמחויב לו לתקן העלייה כל שלא נפחת כולה וא"כ עכ"פ מחזי כריבית דמה לו בביתו של זה הוא אינו מחויב רק לתקן העליה אבל לא בביתו של זה דעליה אזדא ליה והוי ריבית ובזה מיושב קושית הרשב"א הנ"ל דכל שמשועבד הבית כמו הפרסק לדלית שוב מחויב לתקן העליה משום שלא נתקלקל כולו ועיקר הראיה הוא רק שמשועבד הבית לעליה כמו הפרסק לדלית ודו"ק: