שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן כ״ב (ט׳)

והנה אחר זמן רב מצאתי בב"י חו"מ סי' סמ"ך שהביא בשם תשובת הריטב"א באשה שנעשית שומר של בעל וכתב דאף דשאילה בבעלי' היא תשבע שלא שלחה בו יד ושאינה ברשותה ע"ש. והנה מזה מבואר בהדיא דאף בשאלה בבעלים חייב בשליחות יד דלא כשו"ת בית יעקב הנ"ל למעלה ראש. אך אחר העיון אינו ראיה דבעל לא הוה שואל ולא שומר שכר רק לוקח הוה והוי שומר חנם כמ"ש התוס' בב"מ דף צ"ו וכן קי"ל בסי' שמ"ו ואם כן בשומר חנם פשיטא דשולח יד חייב רק בשואל רצה הבית יעקב לפטור ואין ראיה. ובאמת גוף דברי ריטב"א צריכין ביאור דהא הרא"ש בהמפקיד כתב דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן וצ"ל דהוא ס"ל דשליחות יד גם כן מעיקרי שבועה ולא פטרינן בשביל זה ועיין בה"ה ובלח"מ פ"א משאלה ה"ב ודו"ק היטב שם וגם י"ל דבשאלה בבעלים בודאי לא מפטר וצריך לשבע שלא שלח יד ושאינה ברשותו דלא מסתבר שיפטור בשאלה בבעלים מכל השבועות ועיין קצוה"ח סי' רצ"ח ס"ק י"א דהאריך בזה דגם בשמירה בבעלים חייב בשבועת שומרין והיינו שבועה דשליחות יד ושאינה ברשותו ע"ש ודוקא בשאינו בבעלים הוא דלא הוה רק גלגול שבועה ועיקר השבועה שלא פשע והא דלא מגלגלין גם שבועה שלא פשע אגב שבועה שלא שלח בו יד היינו דשם דהוי שאילה בבעלים ודאי ומה יגלגל הא לא יתחייב ממון אבל כל שיש מקום לגלגל פשיטא דמגלגל: ומן האמור נפשוט הספק שנסתפק המופלג מו"ה יוסף שארשטיין מפה במי שטוען שהיה שאילה בבעלים והבעלים מכחישים שלא הי' בבעלים מה דינו אם צריך לשבע דהרי הש"ך כתב בסי' ע"ב דדוקא כשאינו טוען ברי הוא דשייך שבועת שומרין משא"כ כשטוען ברי הוה כופר הכל וכאן טוען ברי. ולפמ"ש הדבר מבואר דכיון דעכ"פ נשבע שלא שלח בו יד ושאינו ברשותו וכמ"ש הריטב"א ושואל גם כן חייב בשליחות יד ומכ"ש שבועה שאינו ברשותו דודאי ואם כן שוב משתבע על ידי גלגול גם שבועה שהי' בבעלים דאם לא היה בבעלים חייב שהרי מודה שלא מתה כדרכה. מיהו י"ל דבשמא לא שייך גלגול להפוסקים הסוברים דעל ידי גלגול לא שייך בשבועה דעיקרו בגלגול ואף די"ל דשבועת שומרים דעיקרו על שמא מגלגלין אבל לא משמע כן בסוגיא דשאלה ושכירות ב"מ דף צ"ו ובש"ך סי' שמ"ד ועכ"פ למאן דס"ל דמגלגלין בשמא פשיטא דמגלגלין וז"ב. ומה שהקשה בהא דקאמר הש"ס ריש המפקיד שואל מאי אית ליה למפטר נפשי' במתה מחמת מלאכה מתה מחמת מלאכ' ל"ש ולמה לא קאמר דמפטר ע"י טענה שהי' בבעלים. ל"ק מכמה טעמים דכיון דעכ"פ יצטרך לישבע ע"י גלגול ואם כן הו"ל העזה להכחישו בשאלה בבעלים שזה מכיר בשקרו וגם ישבע זה ל"ש למפטר נפשיה וכעין שכתבו התוס' בב"ב דף ל"ד גבי נסכא דר' אבא להעיז נגד העד ולישבע לא שייך מיגו והוא הדין בזה וגם אם לא יצטרך לשבע לא שייך למפטר נפשיה בשאלה בבעלים דכל טעמו של הש"ך דאין צריך לשבע כשטוען בריא משום דיצטרך להעיז וא"י להעיז ואם כן איך שייך שיכול למפטר נפשיה וכיון דעיקר הפטור בשביל שא"י להעיז ואם כן א"י לפטור עצמו דא"י להעיז וכעין זה כתב המהרי"ט דלא שייך מיגו במקום דעיקר נאמנותו בשביל דא"י להעיז וגם לפמ"ש בשיטה מקובצת בשם הראב"ד דהא דלא אמר דיכול לפטור בטענת להד"מ דזה אינו שבועת שומרים כלל ואם כן הוא הדין שאילה בבעלים דזה אינו שבועת שומרים כלל כיון שטוען ברי וכמ"ש הש"ך ולק"מ. והדין דין אמת כמ"ש דע"י גלגול נשבע וז"ב: