שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן כ״ב (ו׳)

והנה לכאורה רציתי להביא ראיה כפשטת לשון הנימוק"י והרמב"ן דגם בשואל שלא מדעת אם אין כל הנאה שלו והבעלים נהנים גם כן לא מקרי שואל להתחייב באונסין דהנה בהא דאמרו בב"מ דף מ"ג איתבר ממילא משלם זוזא הקשה הרמב"ן הובא בשיטה מקובצת שם כיון דכי איתא למרא הדרא בעיניה וכיון דהתור' אוקמא ברשותיה דגזלן לענין אונסין אמאי לא יתחייב כדהשתא גם באיתבר ממילא דאטו שואל כה"ג לא חייב באונסין דהשתא ומ"ש לתרץ דשאני שאלה דאכתי ברשות בעלים קאי לענין מכירה והקדש ולא מחייב באונסין עד שעת שבורה ומתה ולכך חייב באונסין כדהשתא משא"כ בגזלן דמאותה שעה שגזלה קמה ברשות הגזלן ע"ש עדיין קשה להך לישנא דמשעת משיכה נתחייב באונסין מאי איכא למימר ומצאתי בקצה"ח סי' רצ"א ס"ק א' שהעיר בזה אמנם לפמ"ש אתי שפיר דבאמת כבר נתחייב הגזלן באונס משעת הגזילה ואם כן כשתרצה לחייבו באונס כיוקרא דעכשיו אם כן הוה כשואל שלא מדעת דבעי שיהי' כל הנאה שלו וכאן במה נהנה זה הגזלן כעת ואדרבא הנגזל נהנה כעת יותר שאל"כ לא היה מחוייב לשלם רק כשעת הגזילה ואף לפמ"ש דלא אכפת לן בהנאת המשאיל אבל כאן דבע"כ הוה שואל פשיטא דלא נקרא שואל שלא מדעת רק כשנהנ' עכ"פ הוא אבל כאן מה נהנה כעת ואין כאן רק הנאת המשאיל בלבד ופשיטא דבכה"ג לא מקרי שואל שלא מדעת להתחייב באונסין וז"ב כשמש. ובזה נלפענ"ד דלכך בתברה ושתיה חייב כדהשתא דהשתא אית ליה להגזלן הנאה דהרי חזינן דתברה ושתיה ולהנגזל אין לו הנאה טפי דגם אם היה מחזירו בעת ההיא היתה שוה כ"כ ואם כן למה לא יתחייב כדהשתא וז"ב. ובזה יש ליישב קושית הקצה"ח סי' ד"ש ס"ק א' גבי הא דאמרו בב"מ דף צ"ט בהני שקולאי דמשלמי כיוקרא דלקמיה והקשה הא גזלן אינו מחויב רק כשעת הגזילה. ולפמ"ש א"ש דבדבר שאין המשאיל נהנה דהיה יכול להשהות עד יומא דשוקא חייב הגזלן וז"ב ויש ליישב שם שיטת הרמב"ם ואכ"מ: