שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן כ״א (ז׳)

שוב ראיתי בשו"ת ש"ב הגאון מהר"ז ז"ל מבראד שגם הוא הקשה להגאון הקצות החושן בעצמו כעין זה והקצה"ח בתשובתו נדחק להעמיד דבריו אבל לו ראו עיניו דברי הקדמונים האלו בעת כותבו לא היה כותב כן ודו"ק בדברי הר"ד ותמצא שכיון לסברת הקדמונים האלו ובתשובה למדינת הגר הארכתי בענינים אלו ועיין ש"ך סי' ש"נ ס"ק א' במה שהשיג על הסמ"ע דאנן לא קיי"ל כר"נ בן הקנה ולמה ליה טעם זה וכתב מיהו נ"מ בזה אילו התרו בו דקי"ל דאין לוקה ומשלם והדבר תמוה דהא בזה"ז הוה כלא התרו בו וכמ"ש הש"ך בסי' של"ח ס"ק ב' וא"ל דכוונת הש"ך דהש"ס צריך לטעם זה דנ"מ אילו התרו בו דזה אינו דהא בש"ס קאי אליבא דרבי נחוניא בן הקנה ואם כן שפיר איצטריך לטעם דמדאגבהה קניא ובאמת שצ"ע דאם כן למה נקט ר"ח הדין אליבא דרנבה"ק דלא קי"ל כוותיה הא הוה מצי למנקט הנ"מ אליבא דידן ולענין מלקות. ואולי דמכאן ראיה לשיטת התוס' דס"ל בפסחים דף כ"ט דרבי נחוניא בן הקנה ס"ל אף בשוגגין פטורים ואם כן נקט ר"ח רבותא דאף בלא התרו בו פטור לר' נחוניא בן הקנה וחייבי מלקות שוגגין ודאי חייב בתשלומין דקי"ל כר"י בכתובות דף ל"ה. ובלא"ה נרא' דלפמ"ש הפ"י בב"מ דף ס"א כל היכא דאיכא הפקעת ממון של חבירו הוה כגזל דממונא משלם מלקי לא לקי אם כן בגונב חלבו של חבירו ודאי משלם ואינו לוקה לכך לא נקט רק לר' נחוניא בן הקנה דבכרת ודאי פטור מתשלומין כמו במיתת ב"ד והפ"י לא אמר רק לענין מלקות ולא לענין מיתה וכרת וז"ב: