שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן כ״א (י״א)

ובגוף קושית הגאון צבי וגם בספר נתיבות המשפט הקשה זאת רק שלא הרגיש בדברי הש"ך סי' של"ח הנ"ל אמרתי דלפמ"ש הפ"י בב"מ דף ס"ב דע"כ לא אמרו דמלקי לקי ממונא לא משלם רק בדבר שחיובו אינו באמת הפקעת ממון של חבירו כגון עדים זוממין ומוציא ש"ר אבל בגזל לכ"ע ממונא משלם ע"ש ואם כן הא דקאמר דבעדים זוממין גלי קרא דממונא משלם הוא דוקא בעדים זוממין שלא נפקע ממון חבירו דהוה כאשר זמם בלבד אבל באם כבר שילם זה באופן שאי אפשר למהדר פשיטא דצריך לשלם מדינא דגרמי ולא שייך קלב"מ ובזה כ"ע מודו דממונא משלם ובחידושי אמרתי בזה ליישב ע"פ מה שראיתי בספר גאון צבי שם שהעיר על כלל ותדע דאיך דנים בזמן הזה והא בעי שיוכלו להזים באותו ב"ד כמו דפסול עדים הקרובים לדיינים שלא יקבלו הזמה עליהם וא"כ ממילא כיון דלא שייך עדים זוממין כלל בזמן הזה דלא דנין דין הזמה בזמן הזה ואם כן א"י להזימם כלל בזה"ז וא"י לדון כלל ע"ש שהאריך בזה ואמרתי בזה דלפמ"ש המגדול עוז דעדים זוממין חייבין לשלם על שחייבו אם היה תופס דתפיסה דבר קל הוא כמ"ש בפכ"א מעדות אם כן הוא הדין בזה דכיון דעכ"פ כשיתפוס שיעור נזקו גם בזמן הזה חייב ואם כן משכחת לה דין הזמה בכה"ג שיתפוס ולפ"ז גם קלב"מ לא שייך בזה דהא לצאת ידי שמים מועיל תפיסה ובפרט בזה דבאמת לא עבדינן החומרא דבזה"ז אין לוקין ודאי מועיל לצאת ידי שמים וכמ"ש למעלה באורך. אך בגוף קושית הגאון צבי הנ"ל דהנה ביאור הדברים דאנן שליחותיהו דקמאי קא עבדינן נלפענ"ד דבר חדש דהנה הרמב"ם וטוש"ע סי' ט"ו כתבו דיש לדון בד"מ ע"פ הדברים שדעתו נוטה בהן שהן אמת והדבר חזק בלבו שהוא כן אע"פ שאין ראיה ברורה ואצ"ל אם הוא יודע בלבו שהוא כן שהוא דן כפי מה שיודע כיצד וכו' אם כן למה הצריכה תורה ב' עדים שבזמן שבאו העדים לפני הדיין ידון על פיהם אע"פ שאינו יודע אם העידו אמת או שקר כל אלו הדברים מעיקר הדין אבל משרבו ב"ד שאינם הגונים הסכימו דגם ב"ד ישראל וכו' לא ידון הדיין בסמיכת דעתו שלא יאמר כל הדיוט והדיוט לבי מאמין לדבר הזה ודעתי נסמכת עליו וכו' ולפי"ז כיון דבד"מ מועיל מצד הדין אומדנא וא"צ עדים כלל אם כן אף שבזמן הזה הסכימו שלא יוכל לדון ע"פ אומדנא היינו במה שדן מעצמו ומטעם שיוכל כל הדיוט לומר אני אדון כפי דעתי אבל במה שדן כד"ת רק שאין לנו סמוכין בזמן הזה אם כן הדין נודע בבירור רק שהחסרון מצד הסמיכה שחסר בעונינו ואם כן כיון דהא דצריך סמיכה אינו רק בתורת עדות וקבלתם אבל לדון ע"פ אומדנא אין צריך סמיכה א"כ הוה כאילו כבר נחקר עבורן בב"ד של קמאי שהרי הם למדנו שאם יהיה כך וכך. כך יפסקו ואנן רק השלוחים לענוש ע"פ דבריהם וכה"ג א"צ סמיכה ואומדנא דמוכח הוא דזה נודע לנו אילו היו בחיים הסמוכים היו דנין כן וא"כ אנן שליחותייהו קא עבדינן וכל מן דין סמוכו לנא לעשות כן ולכך דוקא בממון ולא בקנס דקנס דומה לד"נ דאין דנין ע"פ אומדנא וגם בד"מ כל מה שאינו שכיח לא הרשו לנו ללכת ע"פ אומדנא דאולי טועים אנחנו בפשט הדין ולא דנו ראשונים כן וז"ב מאד מאד ויש להאריך בזה ולפ"ז ע"כ לא צריך עדות שאילה"ז רק אם דנין ע"פ עדות אבל אם דנין ע"פ אומדנא לא שייך זה ובזה"ז הוה עכ"פ אומדנא וא"ל דכל שא"י להעניש העדים שוב העדים משקרים דזה אינו דהא באמת חזקה על שני העדים שאינם משקרים רק דגזירת הכתוב הוא שבעי דרישה וחקירה וכיון דבד"מ בטל דרישה וחקירה אף דנימא דבעי עדות שאתה יכול להזימם מכל מקום עכ"פ זה דוקא כשאנו מקבלים בתורת עדות אבל עכ"פ אומדנא דמוכח היא דעדים לא ישקרו ועדים המזימם נאמנים לגבי הראשונים אף באופן שלא יצטרך לשלם ואם כן בכה"ג שוב פוסקים הדיינים בזמן הזה וגם באמת אם נפסוק הדין על פיהם ויעשו מעשה יצטרכו לשלם מדינא דגרמי אם כן הוי עדות שאתה יכול להזימם ודוק היטב כי הוא הערה גדולה: