שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן י״ז (ד׳)

ובזה יש ליישב קושית הפ"י בב"מ שם בתוס' ד"ה לא ודו"ק. עוד יש ראיה להט"ז מהא דאמרו בב"מ דף ס"א גבי רבית לעבור עליו בשני לאוין וקשה לפמ"ש התוס' שם דכל דליכא מלקות ל"ש לעבור בשני לאוין ע"ש לענין גזל והא בריבית ג"כ אינו לוקה דהוה לאו הניתק לעשה וע"כ דאינו חייב בלא תביעה ולאו הניתק לתשלומין לא ס"ל דפטור ומשכחת לה דלוקה: ובמ"ש למעלה יש ליישב מה שהקשה הקצוה"ח סי' ל"ח בהא דאמרו דשטר שיש בו ריבית גובה את הקרן ולמה יגבה את הקרן הא גם הלוה לוקה ואם כן הוי להו חייבי מלקות שוגגין דפטורין מתשלומין לר"ל ע"ש ולפמ"ש יש ליישב דלא באו בבת אחת וכנ"ל. ובלא"ה י"ל דהא גם המלוה לוקה וכיון שיש בו שטר הו"ל לסלוקי בלא זוזי כאפוקי ממונא ובזה אם כן לא שייך למפטריה משום דמשום רשעה אחת אתה מחייבו והרי א"כ גם להמלו' תחייב משום שתי רשעיות. ומיהו בגוף הקושיא לא ידעתי דהרי הרמב"ם פ"ד ממלוה הלכה ג' פסק דהמלוה ולוה אינם לוקין ע"ש משום שניתן להשבון ולפ"ז לא קשה מידי ועיין בהפלאה ר"פ שני דייני גזירות לענין שוחד שם האריך בדברי הט"ז הנ"ל: ומדי דברי זכור אזכור מ"ש בביאור דברי ה"ה פ"ד ממלוה הי"ג שכתב על הוראת הגאונים שלא מועיל מחילה וכ' הרמב"ם שאין הוראה זו נכונה דמאחר שאומרים למלוה להחזיר לו וידע המלוה שדבר איסור עשה ויש לו ליטול ממנו אם רצה למחול מוחל כדרך שמוחל הגזל וכתב ה"ה ע"ז דהוראת הגאונים מוסכמת במה שעתיד ליקח דודאי אין מחילה מועלת לעבור בשל תורה והדברים צ"ב. ולפמ"ש י"ל דבאמת י"ל הא דכתבו הגאונים דאסור אף שמחל היא משום דהוה מתנה על מה שכתוב בתורה דכל ריבית היא מתנה ואפ"ה אסרה התורה א"כ אסור להתנות שמחל ול"מ קנין ותנאו על מ"ש בתורה. ולפי"ז נראה דזה דוקא אם בתחלה התנה שיקח ריבית אם כן אסור דהוה מתנה עמ"ש בתורה אבל במה שכבר לקח הא כל שמחל לו שוב לא גרע מאילו לא תבעו דאינו חייב וכאן עדיף טפי דהרי הוא מחל לו ומעתה זה שכתב ה"ה ומה שעתיד ליקח ודאי אינו מועיל לעבור בשל תורה והיינו משום דאין אדם מתנה על מה שכתוב בתורה ובזה מדוקדק מ"ש ה"ה המגיד דוקא בשל תורה ודקדק המלמ"ל דמשמע בדרבנן מועיל הא גם בדרבנן יש לאסור ע"ש שנדחק בטעמו. ולפמ"ש א"ש דבדרבנן י"ל דתנאו קיים ועיין כתובות דף פ"ז וא"ל דהא בדבר שבממון תנאו קיים לר"י אף בשל תורה דזה אינו דכל הטעם הוא משום דהו"ל כמחילה וכמ"ש הרמב"ן והרשב"א ולפ"ז כאן דל"מ מחילה שוב הו"ל מתנה על מ"ש בתורה. ובזה מיושב מ"ש ה"ה ראיה מת"ח דלאו במתנין ליקח ריבית היא וכ"ש בשאר אדם ודקדק הלח"מ דשאני התם שלא התנו בתורת מתנה ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דלא התנו בתורת מתנה הא בת"ח כיון שיודעין איסור ריבית ומתכוונין באופן שלא יהי' ריבית נימא דהוה כאילו התנו למחול הריבית וסתם דידהו כמפרש דמי דמסתמא לא עבדי איסורא וע"כ דגם אם יתנו כן לא היה מועיל דהו"ל מתנה על מ"ש בתורה והגאונים דאסרו אף באבק ריבית אפשר דס"ל דגם בדרבנן לא מהני תנאי ועיין פרק כ"ג מאישות. ובזה אתי שפיר מה שהקשה הגד"ת מב"מ דף ע"ג והובא במלמ"ל שם. ולפמ"ש א"ש דשם אינו ודאי ריבית ולאו ודאי קא עקר ובכה"ג אפשר מותר ויש להאריך בזה וגם לפמ"ש הפוסקי' דלכך בדבר שבממון תנאי קיים הוא משום דכל שהוא מדעתו לא הקפידה תורה זה דוקא בגזל וכדומה דלא הקפידה תורה רק כשהוא בע"כ אבל ברבית אף כשהוא מדעתו אסור ועיין מלמ"ל כאן ודו"ק. ובפשיטות נראה לי בכוונת הרב המגיד דבאמת ענין מחילה ל"ש רק בממון דיכול למחול ממונו אבל איסור של תורה לא יוכל האדם להפקיע ולפ"ז בשלמא על מה שכבר לקח רבית שייך מחילה דמוחל ממונו שלקח ממנו ואף דהאיסור ריבית א"א למחול מכל מקום הא האיסור כבר עשה אבל למחול על העתיד א"א וזה שכתב ה"ה בצחות לשונו ואין מחילה מועלת לעבור בשל תורה והיינו ניהו דחלק ממונו יכול להפקיע אבל איסור תורה לא יכול למחול ולפמ"ש במק"א דדוקא היכא שעיקר הקפידא בשביל טובת האיש שפיר יוכל למחול אבל במה שאינו דוקא בשביל טובת האיש לא יוכל למחול וכתבתי בזה לבאר דברי הירושלמי דבקנס לא יכול למחול משום דהתורה לא הקפידה דוקא על טובתו רק שהתורה רצתה לקנוס האחר והארכתי בזה בפלפול נחמד ולפ"ז גם כאן בריבית כיון דאף מדעתו אסרה תורה אם כן לא הקפידה התורה בשביל טובת הלוה דווקא שיהיה יכול למחול וז"ש רבינו שאינו מועיל המחילה לעבור בשל תורה דהתורה לא כוונה בשביל טובתו ושאני גזל דהתורה הקפידה לטובת הנגזל. ובזה מיושב דברי הרא"ש שכתב דבריבית ל"מ מחילה ותמה המלמ"ל דמ"ש מגזילה. ולפמ"ש אתי שפיר וגם המלמ"ל כתב כעין זה אבל לפמ"ש א"ש כמין חומר ודו"ק היטב: ומדי דברי זכור אזכור מה שראיתי בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' כ"ו שנתקשה דאמאי כתב הרמב"ם והטור וש"ע דהמלוה ברבית קצוצה פסול מן התורה והא שיטת התוס' בר"ה דף כ"א דמלוה בריבית קצוצה לא נפסל מן התורה דלא הוה. רשע דחמס ולפענ"ד פשוט דלא קשה מידי דכבר נודע דברי רבינו פ"י מעדות דברשע דחמס סגי אף שאינו בן מלקות אבל ברשע דחייב מלקות לא בעינן רשע דחמס ולפי זה הרי שיטת רבינו בפ"ז ממלוה דמלוה ולוה לוקין וא"כ הוה רשע דחייב מלקות ובאמת מה שלא לקו העדים והערב כבר כתבו בתוס' וכ"כ בזה במק"א ואיני נזכר מקומו וכעת נראה בפשוט דבאמת הם עוברי' משום לא תשימון ואם כן בשעת שימה עבדי איסורא אף שלא גבו בפועל ועיין ב"מ דף ס"ב וא"כ בזה ל"ש ניתק לעשה דמכל מקום עבד שימה ולפ"ז הא כתבו התוס' בב"ק דף למ"ד ובכמה מקומות דלא תשימון על המלוה ולוה משמע לאינשי ולכך לגבייהו לא שייך לומר דהוה ניתק לעשה משא"כ בערב ועדים וצ"ע בזה אבל דברי הש"ע נכונים ועיין מ"ש בגליון הש"ע שם ודו"ק. והנה כל מ"ש היה בלי עיון בספר ועתה ראיתי דהרמב"ם באמת פטר כלם ממלקות ובאמת דבריו תמוהים בזה וגם גוף הדבר שכתבתי דבמלוה ולוה שייך לא תשימון ואינו ניתק לעשה משא"כ בערב ועדים מהש"ס ב"מ דף ס"ב משמע להיפוך ועיין בחידושי פ"י שם ובתשובה אחרת ביארתי הדברי' ואכ"מ: