שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ב׳ סימן י״א (ו׳)

ואגב אזכור מה דק"ל טובא בהא דכתב הרא"ש פ"ק דגיטין בטעמא דתקנו מעמ"ש שזה תקנת הסוחרים שכשאין להם מעות לקנות איזה סחורה ואינם רוצים להמתין עד שיקנו תקנו מעמ"ש וקשה דהא שם שייך הגזירה דיאמר לו נשרפו חיטיך בעלייה כיון דכבר נסתלק מיד הראשון והיאך תקנו מעמ"ש והא הפקיעו קנין מעות בשביל חשש הלז ומכ"ש של"ש שיתקנו קנין חדש כל דיש חשש הלז וצ"ל כיון דמבואר בחו"מ סי' קכ"ו ס"ט דכל שהשני מדחהו או שהעני חוזר על הראשון לכל הדיעות ואם כן כיון שיש מקום לחזור להראשון אם כן דמי לק"ס שכתבו התוס' בב"מ דף מ"ו דלא שייך הגזירה כל שלא קיבל המעות הוא שומר וכדי שלא יצטרך למיקם עמו בדינא ודיינא וכ"ש כאן דמתיירא שיצטרך לחזור על הראשון ודו"ק היטב ועדיין צ"ע. ומדי דברי זכור אזכור מה שחדשתי בסוגי' שם דר"ש ס"ל כל שהכסף בידו ידו על העליונה ואמרו בדף מ"ט שם דאם הפירות ביד הלוקח וכגון שעלייתו של לוקח מושכרת ביד המוכר דלא שייך הגזירה דנשרפו חיטיך בעלייה דהלוקח טרח ומייתי לה. והדבר יפלא דאטו הלוקח תמיד שם שיוכל לטרוח והא כבר השכירו להמוכר ועיין לח"מ פ"ג ממכירה ה"ו. והנרא' בזה דהנה הרמב"ם שם כתב הטעם משום דחצרו קונה לו שהמקח ברשות הלוקח וכמ"ש ה"ה ותמהו הכ"מ והלח"מ וגם ה"ה בעצמו הרגיש דבש"ס אמרו טעם אחר דל"ש התקנה דהוא טרח ומציל והנרא' בזה דהנה באמת צריך להבין דאיך תקנה לו החצר ללוקח הא מושכר למוכר ואף דקי"ל בסי' ר"ס ס"ד דהמשכיר והשוכר שניהם שותפים במציאה שבא בחצר והרי קי"ל דחצר השותפין אין קונין זה מזה והיאך תקנה לו החצר להלוקח לענין דבר של השוכר הא אין קונין זה מזה וצ"ל דהו"ל כאילו גלה דעתו השוכר להמשכיר שרצונו להשאיל לו אותו מקום וממיל' קונה אף בחצר השותפין וכמ"ש במחנה אפרים סי' וא"ו בהלכות קנין חצר אבל באמת צריך להבין היאך נימא דהוי כגילה דעתו הא אדרב' מעות אינן קונות ולמה יאבה שיקנה לו חצרו. מיהו יש לומר כיון דאם לא יקנה לו חצירו שוב יהיו המעות באחריותן וכמ"ש התוס' בב"מ דף מ"ג דאל"כ יוכל לומר נשרפו מעותיך בעלייה ואם כן אם יוזל ויאבה הלוקח לחזור בו יתחייב באחריות המעות ואף דאם יתייקר יאבה המוכר לחזור בו ולא ניחא לי' דליקני מ"מ י"ל דעל זה הסכים המוכר דכיון שיש צד ספק להיפך ונכנס בספק הלז שפיר אמרינן דמסתמא כיון שקיבל המעות ויש מקום שתקנה לו חצירו מסתמא נתרצה להשאיל לו מקום כיון שיש צד ספק וכעין מ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז לחלק בין אומדנא דהיכי דתלוי בדעת שניהם או שתלוי ביד הנותן לבד ע"ש וז"ב. ולפ"ז לר"ש דס"ל כל שהכסף בידו ידו על העליונה אם כן כיון שהלוקח לא יוכל לחזור לא שייך לומר דחצירו קנוי לו דהא היא חצר של שותפין וא"ל דמסתמא נתרצה להקנות לו המקום כדי שיקנה דלמה יעשה זאת כיון שאם יוזל הלוקח לא יוכל לחזור ורק המוכר אם כן אינו תלוי רק בדעתו לבד למה יעשה זאת ולכך הוצרך בש"ס דקאי שם אליב' דר"ש דס"ל כל שהכסף בידו ידו על העליונה הוצרך לתת טעם משום דלא שייך התקנה דהלוקח טרח ומציל. ובזה מיושב היטב דברי רבינו דלדידן דשניהם יכולין לחזור שפיר נתן רבינו טעם דחצר קונה לו למשכיר. ובזה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דניהו דיש לחוש שמא לא יהי' הלוקח בביתו להציל מ"מ שפיר ניחא לי' להמוכר להקנות לו החצר וא"ל דלמה יעשה זאת דז"א דשפיר רוצה להכניס עצמו בספק דלמה יתחייב באחריות וא"ל דלמה לו זאת כיון דהלוקח לא יוכל לחזור דזה אינו כיון דבאמת מהראוי שהמעות יקנה דע"פ הרוב לא שייך התקנה דשמא יאמרו שוב לא חש ר"ש לעקור התקנה כיון דבאמת יש קנין חצר נמי ומן הסתם אמרינן דניחא לי' להקנות: אחר זמן רב ושנים רבות כשלמדתי ברמב"ן על בכורות מצאתי במהרי"ט אלגזי שם והיא בספרו דף צ"ה ע"ג שהאריך שם להקשות אמאי בפודה בתוך שלשים יום כתב רש"י דהמעות מתנה ומשמע דס"ל דבכל מקח טעות מחוייב להחזיר המעות בעין והרי התוס' והרא"ש בפ"ב דקידושין כתבו במכר דבר האיסור דהוי המעות גזל אפילו הכי הוי הלוא' דלהנפקינהו נתנן אף שיהי' מקח טעות וה"ה בזה הוי עדיין בטעות והמעות נעשו הלוא' ע"ש שהאריך בחלוקים. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל שהמוכר קיבל דמים אם כן הא באמת לא קנה במות לבד ויכול המוכר לומר נשרפו מעותיך בעלייה וע"כ צ"ל כתירוץ התוספות בעירובין דף פ"א דנעשה שומר שכר על המעות דיכול להשתמש בהם ואם כן ע"כ דנתנן לו שיוציא אותם מה שאין כן כאן דנתנן לו לפדיון ולפי טעותו נפדה תיכף כשנתן לו המעות ולכך אסור להשתמש בו כל שאין פדיונו פדיון וז"ב מאוד: