שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל א׳ סימן פ״ז (ו׳)

ומדי דברי בענין זקן ממרא אומר אשר ראיתי בדברי הנו"ב מהד"ת סי' ס"ז וכן ראיתי במרכבת המשנה ח"א בהלכות ממרים שכתב במה שנסתפק המלמ"ל בפ"ד מאישות הי"ט דמי שקידש אשה באתרוג שבעצמותו אינו שו"פ רק דהמצוה מחשיבו לפרוטה אם היא מקודשת וע"ז כתבו דא"כ היאך כתב רבינו פ"ג מממרים ה"ג דאם נחלקו בלולב וציצית ושופר זה אומר פסול וזה אומר כשר אינו נעשה זקן ממרא הרי נחלקו בדבר שיבא לידי חיוב מיתת ב"ד דע"י המצוה יכול לקדש אשה וכבר כתב הרמב"ם בה"ב שם דאם נחלקו בדבר שמביא לידי חיוב חטאת וזדונו כרת דחייב ולפע"ד נראה דע"כ לא כתב רבינו רק בדבר שנחלקו הזקן ממרא עם הב"ד ולדברי מי שאומר שפסול אינו שוה כלום או שגזל הוא בידו וכדומה אבל כאן דגוף המחלוקת הוא בשופר ולולב עצמו וגם יכול להיות שאף שפסול למצוה יהי' שו"פ בעצמותו וא"כ מה בכך שאינו ראוי למצוה אפ"ה מקודשת וא"כ לא הי' מחלוקתם לענין קידושין רק לענין המצוה ובזה לא שייך חיוב מיתה וז"ב שוב אחר זמן רב ראיתי בספר בני חיי סי' מ"ם שהעתיק המגיה במלמ"ל פ"ד מאישות ספיקו של הרב בעל מלמ"ל ושם הביא המלמ"ל לראיה זו מדברי רבינו כמ"ש האחרונים והנראה לפע"ד כתבתי. ובגוף קושית הבעל טורי אבן הנ"ל לפע"ד נראה בפשיטות לפמ"ש בשו"ת בית יעקב דהיכא דנותן לחברו בחשבו שחייב בדיני אדם ובאמת טעה שאינו חייב רק לצי"ש הוה נתינה בטעות ע"ש ולפ"ז גם כאן כיון דהזקן ממרא הורה כרבי דאינו חייב רק ממון ולא כרבנן א"כ הוא לקח המעות משום דחשב דמגיע לו ובאמת הוה קלב"מ בכה"ג ל"מ תפיסה ואף דיש לפקפק דהבית יעקב בסי' ס' שם קאי ע"כ להפוסקים דס"ל בכל לצי"ש אי תפס מפקינן מיניה כמ"ש הריב"ש דאל"כ יהי' מועיל מתורת תפיסה אבל באמת הרי מביא ראיה מדברי התוס' בסנהדרין ע"ב גבי דכרי דרב' והרי שם בקלב"מ ודאי מועיל תפיסה ובאמת שדברי התוס' תמוהים ועיין תומים סי' כ"ח אבל ע"כ צ"ל דגם התפיסה ל"מ רק משום דתפסו בשביל זה ועביד אינש דינא לנפשיה וכמ"ש הש"ך סי' ר"ה אבל כאן לא תפסו רק בשביל שסבר שכדין הורה הזקן ממרא ובכה"ג לא מועיל תפיסה והוה תפיסה שלא ברשות ודו"ק ובקצה"ח סי' ת"י כתב לישב קושית הט"א דהיכא דעבדינן החומרא לא מועיל תפיסה וכמ"ש הרש"ל ביש"ש וא"כ לרבנן דדרשי נפש תחת נפש מיתה הרי עבדינן החומרא ובמחכ"ת טעה בזה דבאמת בגוף הפלוגתא ודאי לרבנן עבדינן החומרא אבל כשהזקן ממרא הורה כרבי לא עבדינן החומרא שפיר הקשה הט"א דעכ"פ כל שלא הרגו אף לרבנן מגיע ממון כיון דתפס עכ"פ וז"ב ופשוט גם מ"ש שם דמעלי' ממעטינן שפטור לגמרי אף לענין תפס ולא משום דקלב"מ ג"כ תמוה להמעיין בסנהדרין דף ע"ט דשם מבואר דתנא דבי חזקי' פליג על רבי ועל רבנן דלרבנן למה לי קרא למפטריה הא פטור משום קלב"מ וקשה אכתי איכא נ"מ לענין תפס ודו"ק וצ"ע בזה: