שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל א׳ סימן פ״ד (י״ד)

והנה כבוד אבי מורי הרב הגאון מו"ה ארי' ליבוש נ"י כתב לי שנתר"ז יום וא"ו כ"ה תמוז להקשות על שיטת הרמב"ם דקטנה שזינתה ברצון נאסרת על בעלה מהא דאמרו אלא חבירה דמקטלא לר"י בר"י היכא משכחת לה הא יכלו לומר לאסרה על בעלה באנו וקשה לשיטת הרמב"ם הי' להם לומר שזינתה בקטנותה דאז היתה נאסרת גם הכתובה היתה מפסדת וביותר קשה לפמ"ש התומים סי' ל"ח דקושית הש"ס הוא ע"כ לפי אוקמתא דמוקי בסוגיא דחוששין ללעז באשה חברה והיינו במוציא ש"ר והקשה בזה על המהרש"א ע"ש וא"כ שם מיירי בנערה שנתקדשה בקטנותה ע"י אביה ובזה ודאי יכלו לומר בקטנותה זינתה וכתב דיש לישב דלפי שיטת הרמב"ם דהזמה הוא באופן שהמעשה יכול להיות אמת א"כ י"ל דבאמת המעשה אמת ושמעו שזינתה אבל לא היו שם וא"כ ל"ש לומר שאם לאסרה על בעלה הי' להם לומר בקטנותה דלא רצו לבדות שקר גדול כזה מה שלא הי' ובנערותה באמת שמעו שזינתה ולא בדו מלבם רק שהם לא היו והתוס' שהקשו לימא באשת כהן שפיר הקשו אבל קושיא שלי יש לישב ע"כ דבריו הנעימים והנה מ"ש והתוס' שהקשו לימא באשת כהן שפיר הקשו לא ידעתי כוונתו כעת אבל גוף דבריו שכתב דלחדש דבר מלבם לא שייך לומר שהי' להם להעיד כך הנה דבר גדול דיבד בזה ויש בזה מקום לישב כמה קושיות בסוגיא זו שהאריכו הפוסקים ואכ"מ כעת אך בגוף הקושיא לפע"ד היה נראה דבר חדש דהנה לכאורה צ"ב הא דכתב רבינו דקטנה שזינתה ברצונה נאסרת על בעלה ומפסדת כתובתה והיאך משכחת לה והא בעי עדים ואין האשה נאסרת על בעלה בלי שני עדים וא"כ קשה טובא לפמ"ש הרמב"ם בפ"ו מגירושין ה"ט דקטנה אינה עושית שליח לקבלה ששליח קבלה צריך עדים ואין מעידין על הקטן שאינו בן דיעה גמורה וא"כ כאן שצריכין להעיד שזינתה ברצונה וא"כ איך מעידין על הקטנה ובפרט דבאמת הפוסקים נחלקו על הרמב"ם ואמרו דקטנה פיתוי שלה הוה אונס ולהרמב"ם צריך לחלק בין רצון לרצון דרצון ע"י פיתוי חשוב אונס ורצון גמור שהיא נתאוה לו וזה חשוב רצון וא"כ צריכין העדים להעיד על רצונה ממש וזה א"א על הקטן שאין לו דיעה גמורה ואיך יעידו שברצונה נעשתה התועבה דלמא ע"י פיתוי אך נראה דבאמת צ"ב דא"כ היאך משכחת קידושי קטנה הא אין מעידין על הקטן ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' נ"ג נ"ד שנתקשה בזה וחלק חילוקי דינים אך לפע"ד נראה עפ"י המבואר בחולין דף י"ב י"ג דנחלקו אם קטן יש לו מחשבה הניכר מתוך מעשיו ומעשה יש לו ונחלקו בזה רש"י ותוס' מה נקרא מעשה והנה בין לפירש"י ובין לפירוש התוס' בקטנה שעושית שליח לקבלה לא הי' כאן מעשה המוכיח רק דיבור בעלמא בלי מעשה ולכך אין מעידין על הקטן אבל אם מקבלת כסף קידושין אין לך מעשה המוכיח יותר מזה שהוא אמר לה הרי את מקודשת לי והיא קבלתו ושתקה אין לך מעשה גדול מזה ושפיר מעידין ומעתה גם כאן קטנה שזינתה והם מתרין לה שאם ברצונה זינתה תהי' נאסרת ומפסדת כתובה דגם עידי איסור בעי דו"ח ובפרט היכא שמפסדת כתובה ועב"ש א"כ אין לך מעשה גדול מזה מעשה המוכיח עם דיבור שהרי מקבלת התראה ושפיר מעידין עליו וז"ב ולפ"ז באשה חבירה ולא היה התראה א"כ לא יכלו לומר שזינתה בקטנותה דלא הי' מחשבתה ניכרת מתוך מעשיה אם ברצון גמור הי' או שנתפתית לו ולא אמרה שום דבור ובמה יעידו עליה שתהי' נאסרת וז"ב כשמש לדעתי ובפרט לפמ"ש התוס' חולין שם בשם הירושלמי דכל שכתוב בו מחשבה אין מעשי' מוכיחין על מחשבתו ולפ"ז לענין זנות של קטנה דעיקר תלוי ברצונה והיינו רצון הלב ומחשבתה א"כ פשיטא דל"מ כל שלא קבלה התראה ואמרה ע"מ כן ודו"ק היטב כי הוא ענין נבחר: