שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל א׳ סימן ע״ג (ט׳)

והנה בשנתרט"ו ביום ג' נח ב' מרחשוון הגיע לידי תשובה מה ששאל אותי הרב מו"ה מרדכי אבד"ק יארטשוב נ"י במה שאירע שם בחוה"מ סוכות שנה זו מכר אחד בית לחברו ובאו לפני מעלתו וב"ד וגמרו הקנין עם עדים כשרים והי' בק"ג א"ס ובת"כ בפ"מ כדת ומעכשיו ונתן לבטחון חמשים כסף למען לא ידחהו מיום ליום וגמר הסילוק יהי' תיכף אחר חג הסוכות והנה הקונה בא תיכף אחר סוכות עם צרור כספו כפי המדובר וע"ז קמו שני אנשים ואמרו דהמוכר יכול לחזור בו דמבואר בסי' ק"ץ ס"ד דבמקום שכותבין שטר לא קנה עד שיכתוב שטר והמנהג כעת לכתוב שטר לועז וא"כ לא קנה עד כי יכתוב השטר וע"ז כתב מעלתו כי השטרות האלו אינם רק לראיה אם יסרב הלה וילך בערכאות כי שטר קנין כי לא ידעו ולא יבינו כלל הלשון ולפעמים הם פסולי עדות ועיקר הקנין ע"י שטר הנעשה בב"ד ולהיות כי בזמנינו אין כותבין שטרות בלה"ק עפ"י ד"ת ע"כ עיקר הקנין הוא עפ"י ק"ס ובת"כ ובפרט כי שם בעיר קטנה לא נכתב שום בית בטאבליצייע וא"כ עיקר הקנין הוא עפ"י ק"ס ות"כ והנה לכאורה רציתי לומר כיון דנתן ת"כ אמרינן דודאי דעתו שיקנה בכסף לבד שנתן דכל דאיכא שבועה אמרינן דהוה כפריש דע"י שנשבע ודאי גמר בדעתו לקנות בזה וכמ"ש מהריב"ל ח"א סוף כלל י"ג ואף דהמלמ"ל פ"א ממכירה תמה עליו מקידושין דף יו"ד דאמרינן דכל הבועל דעתו על גמר ביאה ונ"מ לכה"ג דאסור לקדש בביאה וכפי המבואר ברמב"ן וריטב"א שם אם הי' מפרש דדעתו על תחלת ביאה הי' קונה בתחלת ביאה ורק בסתם אנו דנין וא"כ שוב מהראוי לומר דבכה"ג דמשום דלא יעשה איסור הוה כפריש דדעתו על תחלת ביאה ע"ש אבל באמת ל"ק דמלבד דהוא בעצמו מישב בלא"ה ל"ק לפע"ד דהנה שם כיון דדעת האדם רק על גמר ביאה א"כ גם היא לא סמכה דעתה רק על גמר ביאה ולא רצתה להקנות עצמה רק בגמר ביאה ועלי' ליכא איסור ואף דכל היכא דהוא מוזהר היא מוזהרת מ"מ זה דוקא במה דכתיב לא יקחו לא יקחו ועכ"פ בלאו אף שאש"ב כמבואר ביבמות דף פ"ז אבל בעשה דכ"א בתולה יקח דהיא רק בכה"ג היא בודאי אינה מוזהרת וא"כ שוב היא אין דעתה רק על גמר ביאה אבל כאן דעיקר תלוי בדעת הקונה שהרי אם פריש קונה א"כ אמרינן דבשביל האיסור רצה לקנות אף בכסף לבד ובזה יש לישב קושית הקדמונים בקידושין שם דאיך אמרו ביבמות דף כ' דבאלמנה מן האירוסין יבא עשה וידחה ל"ת הא הוה גם עשה דבתולה יקח דכל הבועל דעתו על גמר ביאה ולפמ"ש א"ש דביבמה דנקנית בע"כ ולא צריך דעתה כלל א"כ כיון שהוא עושה איסור בודאי דעתו על תחלת ביאה וקונה תיכף ובלא"ה א"ש דכל הטעם דאין עשה דוחה עשה ול"ת הוא משום העשה והא דלא דחה משום דמאי אולמא האי עשה מהאי עשה וכמ"ש הנו"ב מהד"ק סוף ספרו ולפ"ז כאן דבידה להיות דעתה על תחלת ביאה וא"כ הוה כמו דאמרינן אילו אמרה לא בעינא מי איכא לעשה כלל וה"ה כאן אי אמרה דדעתה על תחלת ביאה לא הי' כאן עשה כלל ופשוט דעשה דיבום דוחה ומלמדין אותה לומר כן כמ"ש בתוס' שם וז"ב ועכ"פ דברי המהריב"ל נכונים אמנם באמת המהריב"ל חזר שם מסברתו כמ"ש בח"ב מספרו סי' פ"ט וכ"כ המלמ"ל שם אבל בעיקר הדין הדבר מבואר בחו"מ סי' קצ"ה דאם הי' בקנין אף שלא הי' לא כסף ולא שטר ולא החזיק קנה דאלימא מלתא דקנין וכמ"ש בב"י בשם הר"ן וכל הקדמונים א"כ כאן שהי' ק"ס פשיטא דאלימא מלתא דקנין וקנה ועיין מהריב"ל כלל י"ג הנ"ל בסופו וז"פ: