שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל א׳ סימן ע״ב (כ׳)

והנה בשנת תרח"י יום ג' לך למדתי שיקול הדעת וארשום פה קצת הערות והנה לשיטת הראב"ד דמה שגרם אינו שייך דד"ג ולפ"ז כל שלא נשא ונתן ביד ל"ש לחייבו משום דד"ג שהרי אינו רק גרמי לשיטת הפוסקים דהסוגיא אתיא כר"מ וכל שלא נו"נ ביד ל"ש גרמי כמ"ש הראב"ד דזה עשה בעצמו לו ההיזק ובכה"ג ל"ש דד"ג וגם במ"ש הרמב"ם שלא נתכוין להזיק כמבואר בסי' כ"ה ס"א שם לכאורה ראיה מזה להראב"ד שבבעה"ת דכל דלא נתכוין להזיק לא חייב אבל כבר כתבתי לעיל דזה לא אפשר וצ"ל דשאני בדן הדין דטעה וחשב דהדין כך ובכה"ג ודאי לא נתכוין להזיק קרינן ביה משא"כ שם דידע דמזיק רק שלא נתכוין להזיק רק לטובת עצמו והנה בהא דאמרו זיכה את החייב כגון שהי' לו משכון והחזירו ובקצה"ח סי' כ"ה האריך דהא משכון אינו רק מזיק שעבודו של חברו ופטור וע"ש מ"ש בזה דמשכון אין קנין בגוף המשכון ובנתיבות השיג עליו ובמשובב ובמק"א הבאתי דברי הר"ן בזה אך לפע"ד הי' נראה דבאמת כל שהדיין א"ל שפטור פשיטא דזה מחל לו החוב רק דמחילה לא מהני בתפוס משכון וכמבואר סי' רמ"א ולפ"ז כל שהחזיר הדיין המשכון שוב מחל לו החוב ומועיל מחילתו וא"כ הזיק לו גוף החוב ע"י שהחזיר משכון וא"ל דהו"ל מחילה בטעות דאלו הי' יודע שהדיין טעה לא הי' מוחל לו דז"א כיון דהדין הוא דמה שעשה עשוי שוב המחילה כדין וכל שהחזיר לו המשכון שוב מועיל והו"ל גרמי או מזיק בידים לכל מר כדאית לי' ודו"ק. ובמ"ש יש לישב מה שהקשה בתמים דעים דלמה הבע"ד יפטר עצמו מלהחזיר משום דטוען מי יודע אם הדיין טעה דאולי אמת כמו שאמר בראשונה ולמה הדיין עצמו לא יוכל לטעון כן מי יודע אם טעיתי דעד שלא יראו לו הלכה ברורה אולי לא טעיתי ע"ש ולפמ"ש א"ש דהבע"ד שפיר זוכה כיון דהדיין פסק לו כן שוב מחל לו זה החוב ואף דכעת חוזר הדיין מ"מ הוא יכול לטעון דלמא באמת לא טעה וא"ל דהוה מחילה בטעות דז"א דע"ז גופא אנו דנין דשמא באמת כדין פסק וזה מחל לו אבל הדיין עצמו כל שספק לו שוב הוה ספק וגרם לזה היזק שעל ידו מחל לו הלה חובו ולכך חייב. עוד יש לומר עפמ"ש הכנה"ג בשם מהר"י בסאן דלכך בספק ממון קי"ל המע"ה אף דספק גזל הוא ספק איסור וכתב דגם להיפך הוא ספק איסור ולפ"ז בשלמא הבע"ד פטור דיכול לומר דספק הוא ואי דהוה ספק גזל הא להיפך הוה ג"כ ספק גזל אבל הדיין שפיר חייב דהו"ל ספק גזל אבל הבע"ד שפיר לוקח דהוא אינו לוקח גזל שהרי הוא פרע שלא כדין כיון דיש ספק ואם כן אינו לוקח רק ממון שנתן שלא כדין כיון דאם לא הי' פוסק לו אף שהיה ספק לא הי' צריך ליתן ודו"ק היטב: