שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל א׳ סימן ע״א (ז׳)

והנה במ"ש למעלה להקשות גבי מוחל שטר חוב דיכול למחול הא יוכל לומר אדעתא דהכי לא קניתי וישבתי שם שבתי וראיתי דעדן יש להקשות לשיטת הר"ח שהביא הרי"ף פ' הכותב דהטעם דיכול למחול משום דיכול לומר עיינתי בחשבוני ולא פש לי מידי בשטר זה אי דפריעא הוא ע"ש וא"כ בזה פשיטא דיוכל לטעון דאדעתא דהכי לא קנה ול"ש לומר דיש דעת אחרת המקנה דפשיטא דכל דאגלי למפרע דבטל המקח שכבר נפרע השטר א"כ לא מכר לו כלום והוה כמום במקח דמבטל המקח והיא קושיא גדולה הן אמת די"ל דיכול למחול המותר ממה שנתן וע"ז לא יוכל לטעון דאדעתא דהכי לא קניתי דסוף סוף לא יטול יותר ממה שנתן גם כשיתבטל המקח אלא דהוא גופא תמוה וכבר תמהתי במקום אחד בתשובה ע"ז דלשיטת הר"ח איך יתפרש הא דאמרו למאן דדאין דיני דגרמי מגבי בי' כמו שטרא מעליא והיינו אף יותר ממה שנתן והא לא שייך דיני דגרמי כלל שלא גרם לו היזק בכוונה להזיק רק שטעה בחשבונו וסבר שחייב לו וע"כ דאין הכוונה רק שישלם לו כפי מה שנתן ובזה יקשה דא"צ לתורת דיני דגרמי דבלא"ה יוכל לומר אדעתא דהכי לא קניתי וגם קשה למאן דלא דאין דיני דגרמי אמאי לא ישלם עכ"פ הדמים שנתן אמנם נראה להבין דברי ר"ח הקדושים וגם לישב כל הקושיות שהקשה הרי"ף שם דהנה לכאורה קשה לי טובא לפי שיטת ר"ת דס"ל דלכך יכול למחול דשני שעבודים יש ושעבוד הגוף אינו נתפס בקנין ונשאר אצל המלוה דהרי הריטב"א בחידושיו לקידושין דף י"ד כתב בטעם המ"ד דשעבודא לאו דאורייתא הוא משום דאין הקנאה לחצאין ע"ש דגם במלוה בשטר כתב כן וצ"ל דהטעם דמ"ד דשעבודא דאורייתא הוא משום דהוא שעבוד ממילא וחל אף שהוא לחצאין ועיין קצה"ח סי' ל"ט ס"ק א' שהאריך בזה או כמ"ש הריטב"א בעצמו דהשעבוד מתלי תלוי וקאי אף שאינו קנין גמור ע"ש ולפ"ז יקשה דזה בשעבוד שהלוה נשתעבד להמלוה אבל איך יוכל למכור השטר הא אינו יכול להקנות לו רק השעבוד נכסים ולא שעבוד הגוף וא"כ הא אין קנין לחצאין אך ז"א דכיון דלא מכר לו רק השעבוד לנכסים ולא שעבוד הגוף שא"י למכור א"כ מה שיכול להקנות הקנה לגמרי ולא שייר בקנינו וכעין דאמרו בגיטין דף מ"ג הכא שייר בקנינו הכא לא שייר בקנינו וז"פ ולפ"ז נראה לי דבר ברור דכיון דנשאר אצלו שיעבוד הגוף ועי"ז יוכל לטעון לא פש גבי' ולא מידי דאם לא הי' לו שעבוד הגוף לא הי' יכול לטעון כן ובחידושי אמרתי להמתיק עוד דהרי באמת הר"ן הקשה דהיאך יוכל לומר לא פש גבי הא אינו נאמן לחוב לאחרים וצ"ל דל"ד דשם כשאומר שטר אמנה והוא חב לאחרים ומשועבד מדר"נ א"כ א"י לחוב לאחרים דהוה כאלו המלוה שלו הלוה לזה כיון דמשועבד מדר"נ אבל כאן כיון דגם אליו נשאר שעבוד הגוף וכל שאמר לא פש לי מידי לא נשאר לו כלום א"כ הוא חב לעצמו ולאחרים ובכה"ג י"ל דנאמן ודו"ק עכ"פ כיון דאינו הקנאה לגמרי דהרי יוכל לומר לא פש לי גבי שוב ל"ש שעבוד דהוה קנין לחצאין ולכך יוכל למחול דלא אלים כח המכירה שהרי לא מכר רק שעבוד הנכסים וכל דיכול לומר דלא פש גבי א"כ לא הוה קנין החלטי ושוב יוכל למחול וזה כוונת הר"ח משום דיכול לטעון לא פש גבי לא דאומר כן באמת רק דכל דיכול לטעון לא הוה הקנאה גמורה ושפיר יכול למחול וכעין מ"ש הרמב"ם דכיון דמכירת שטרות דרבנן לא אלים כח המכירה ויכול למחול וה"ה לדידיה אף דס"ל מכירת שטרות דאורייתא כל דיכול לטעון לא פש גבי ולא מידי לא אלים כח המכירה וז"ב: