שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל א׳ סימן ע״א (ו׳)

עוד יש לומר בכוונת התוס' ע"פ מ"ש הרשב"א בתשובה בראובן שמכר כרם לשמעון ובאו שנים ואמרו תנאי הי' במכר ושנים אמרו לא הי' וכתב הרשב"א כיון שזה הלוקח החזיק בהכרם בכסף או בחזקה הרי יש כאן מכירה ודאית וזה ירד בתורת לוקח בודאי רק שיש כאן שני עדים שאומרים שהיה על תנאי ולא נתקיים ובזה כיון שיש עדים המכחישים מוקמינן ארעא בחזקת הלוקח ע"ש והמלמ"ל פט"ו מטוען הרחיב הדיבור בדברי הרשב"א הלזו יעו"ש ולפ"ז כאן כל שכבר קנו הפרה או החפץ וא"כ הוא לוקח בודאי ובחזקתו קאי ומה תאמר שיאמר אדעתא דהכי לא קניתי הא יש דעת אחרת המקנה לו שהי' גם דעתו ע"ז וכיון שהוא ספק והקניה ודאית א"כ בחזקתו קאי ול"ש לומר אדעתא דהכי לא קניתי דעכ"פ הוה כספק כיון שיש דעת אחרת המקנה לו משא"כ היכא שאינו תלוי רק בדעתו לבד ל"ש לומר כן דכיון דלא קני אדעתא דהכי עוקר המקח דאין כאן ספק רק ודאי שלא קנה וז"ב. ומן האמור יש לישב קושית אא"ז הח"ץ ז"ל על תשובת הרא"ש דנימא דאדעתא דהכי לא נדר והקשה הוא הא תלוי בדעת שניהם ולפמ"ש א"ש דשם עיקר הפלפול אם חל הנדר וא"כ מה בכך שיש דעת אחרת הוא עכ"פ לא נדר אדעתא דהכי ולא חל נדרו ויכול לחזור בו ודו"ק. ומן האמור נראה לי שעפי"ז יתיישב דברי אא"ז המהר"ם פדוואה ז"ל סי' ל"ט בתשובותיו שהאריך בדין שאחד השכיר חזקת חנותו ואח"כ נתקלקל הענין ופסק שם דיוכל לחזור מכאן ולהבא ומטעם מום במקח דיוכל לחזור בו ואף דבמום במקח כל שכבר קנהו לא מפסיד המקח היינו משום דברשות לוקח קאי משא"כ בשכירות דגם ברשות השכיר הוא והד"מ בסי' שכ"א בחו"מ חלק עליו ע"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת צ"ב גוף סברת המהר"ם פדוואה דלדבריו אמאי לא יוכל לחזור בכל דבר שאירע הפסד אח"כ וכבר האריך בזה בשו"ת פר"ת סי' ל"ד ע"ש שהרבה בקושית כאלה ולפמ"ש באמת י"ל דזה ודאי דלא יוכל לחזור אח"כ כל שכבר נקנה לו המקח דל"ש לומר דאדעתא דהכי לא קנה דהא יש דעת אחרת המקנה והוא כבר קנה ובחזקת הלוקח קאי אבל בשכירות שפיר כתב המהרמ"פ הנ"ל דהא בשכירות כיון דברשות בעליו עדן עומד וא"כ ל"ש לומר דבחזקת השוכר קאי ועיין במלמ"ל שם שהאריך להוכיח דבשכירות כיון דלחזרה קאי כל ספק דאתיליד הוא ברשות המשכיר וא"כ שפיר יש לומר דיכול לחזור בו דאדעתא דהכי לא שכר ודו"ק. ובזה מיושב מה שהקשה שם הפר"ת מהא דמבואר בש"ע חו"מ סי' ר"ז דבאומדנא גדולה יכול לומר אדעתא דהכי לא מכרתי כמו במכר ע"מ למיסק לארעא דישראל ומ"ש מחוכר דאמרינן דמזליה גרים וה"ה בזה נימא דמזליה גרים מה שלא יכול לעלות אח"כ וה"ה במכר ע"מ לקנות חיטים והוקרו דאמרינן דאדעתא דהכי לא הקנה ואמאי נימא דמזלי' גרים כמו באשתדוף באגי ולפמ"ש א"ש דבשלמא כשגוף הקנייה והמכירה הי' אדעתא דהכי וא"כ ל"ש לומר דיש דעת אחרת דהא הספק על גוף המכירה ואם נימא דאדעתא דהכי לא מכר א"כ הוה טעות בגוף המכר וא"כ מה מועיל מה שיש דעת אחרת הא אם לא הי' קנין כלל מאי אכפת לן בדעתו של אחר כל שלא התחיל הקנין כלל וגם ל"ש לומר דברשות הלוקח קאי כל דהספק על תחלת המקח משא"כ כשנולד אח"כ ספק א"כ עכ"פ הוא כבר קנה וברשותו קאי ושוב לא מועיל לומר דאדעתא דהכי לא קנה דהא יש דעת אחרת המקנה והוה ספק וברשות לוקח קאי וכמ"ש הרשב"א וזה דוקא במכר אבל בשכירות שפיר הוה מום במקח וברשות המשכיר קאי. ובזה יתישב מה שהקשה הש"ך בסי' שכ"א דמהרמ"פ סותר עצמו למ"ש בתשובה סי' פ"ו לענין מלמד דאם רובם ברחו הוה מכת מדינה וא"י לחזור בו ולפמ"ש א"ש דשם שפיר לא יוכל לחזור בו דשם ל"ש ענין זה דהמלמד ל"ש לומר דהוא ברשות בע"ה או להיפך ורק שיוכל לומר אדעתא דהכי לא שכרתי ובזה כל שהוא מכת מדינה א"כ ל"ש לומר אדעתא דהכי לא שכרתי וצריך לשלם וראיתי במחנה אפרים הלכות שכירות סי' ד' שכתב לישב קושית התוס' דלכך בלוקח פרה ונטרפה לא יוכל לומר אדעתא דהכי לא קניתי משום דכל שנולד ריעותא בגוף קנינו שייך לומר נסתחפה שדך ולכך גבי יבמה יכולה לומר דאדעתא דהכי לא קדשה משום דהאשה הוה שדה של הבעל אבל הבעל אינו שדה של האשה כמ"ש התוס' ריש כתובות ולכך יכולה לומר אדעתא דהכי לא קדשה נפשה ע"ש שהאריך דבמלמד דהוא קנוי להבעה"ב שייך לומר נסתחפה שדך ע"ש שהאריך ובאמת שלפי דבריו הי' נכונים דברי רמ"א בד"מ שהשיג על מהרי"פ דכיון דמכת מדינה הוא מנכה לו על מה שעבר ג"כ והיינו כיון דמכת מדינה הוא שייך לומר נסתחפה שדך. ובזה יתיישב מה שחילק הרמ"א משוכר חמור דשם אינו מכת מדינה ולכך יכול לחזור ותמה הסמ"ע דכיון דאינו מכת מדינה למה יחזור ולא נימא דבמזלו הרע היתה זאת ולא ינכה לו כלום ולפמ"ש א"ש דל"ש לומר נסתחפה שדך דהא הוא באמת שכר החמור ונמצא גם המשכיר נלקה בזה וא"כ גם מזלו גרם ולכך מפסיד ומנכה לו ודו"ק משא"כ בחזקת החנות שנשאר הדבר קיים רק שאירע הקלקול להשוכר בלבד שייך לומר דמכת מדינה הוא אבל באמת גוף דברי המח"א תמוהים ולבי אומר לי שלא נזכר הגאון בעת כותבו רק מתוס' פ' הגוזל דף קי"א אבל אם נזכר מ"ש ביתר ביאור בכתובות דף מ"ז הי' רואה דאין לחלוקו מקום דאכתי קשה מה שהקשו באם נעשה הבעל בע"מ דשם לא שייך לומר נסתחפה שדה דאשה וכמ"ש בעצמו ודו"ק ועיין שטה מקובצת בכתובות שם: