שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל א׳ סימן ס״ח (ט׳)

והנה הרב החריף הנ"ל אמר לישב קושית התוס' דכל הטעם דטט"ג לא נתחייב בלי שבועה הוא מטעם דאל"כ עדיין לא אהני לי' מה שכפר דעדן לא נפטר עד שישבע ולפ"ז בקרקעות דל"ש שבועה א"כ בכפירה לבד נתחייב והנה אף שדבר חכמה אמר אך לא ידעתי מי הגיד לו טעם זה והרי הש"ס בב"ק ס"ג ע"ב למדו מקרא דאינו חייב רק בנשבע ומנין לו לתת טעם לזה אמנם ראה זה מצאתי בשטמ"ק ב"ק ק"ו בהא דאמרו כאן בקפץ כתב בשם הרמ"ה דלא חייב רחמנא בטט"ג כפל אלא היכא דנשבע ופטר נפשיה באותה שבועה אבל כל דלא פטר נפשי' בהאי שבועה לא מחייבו כפל ע"ש ומזה יש להוכיח דכל דלא פטר נפשיה אינו מתחייב כפל אבל לפירש"י וכל הקדמונים שם לא תלוי טעם הפטור בשביל דלא הועיל בשבועה רק דהתורה לא חייבה כפל רק בנשבע כדינו בב"ד אבל בקפץ לא מקרי שבועה אף שמועיל השבועה מ"מ חיוב כפל לא שייך בזה כמ"ש הרשב"א שם א"כ גם התוס' כאן כפי הנראה אזלו בשיטת הרשב"א ושפיר הקשו לשיטתם אבל לשיטת הרמ"ה יש מקום לדברי הרב החריף הנ"ל ודו"ק היטב כי נתבאר ענין נחמד. והנה יש להסתפק באחד שגזל חפץ מחברו ולא נתייאשו הבעלים והלך הגזלן והפקיד החפץ לאחר ולשיטת הרשב"ם רשות הנפקד קנוי להמפקיד הנה יש להסתפק למי נקנה הרשות אם להגזלן או להנגזל כיון דזה הנפקד חייב בהשבה ושייך שדר"נ גם בפקדון ועיין בש"ע חו"מ סי' פ"ו ובאהע"ז סי' ע' ואף אם נימא דעכ"פ כשלא ידע הנפקד א"כ לא הקנה הרשות רק לאותו שהפקיד בידו מ"מ איך הדין אם הפקיד אצל אשה והלך וקדשה ואח"כ נתיאשו הבעלים אם מקרי שינוי רשות כיון דהבעלים לא נתייאשו עדן א"כ אף שהוא קדשה וסלק הרשות לה מ"מ הא כל שלא נתייאש זה לא הועיל קידושין שלו ועדיין לא נסתלק הרשות ואף שאח"כ נתייאש מ"מ בדברים לא נשתנה הענין ואף שכאן עשה מעשה שקדשה הא בעת הקידושין לא הועילו מעשיו ואח"כ שנתיאש לא נשתנה בחילוף הדברים: