שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל א׳ סימן ס״ח (ז׳)

ובזה נלפע"ד לישב קושית התוס' בב"ק ריש מרובה בהא דממעט קרקעות מכפל וע"ז הקשו כיון דאמעטו משבועה א"כ ל"ש כפל בטוען ט"ג דלא משלם אלא בשבועה כדאמרו לקמן ולפמ"ש א"ש דכל הטעם הוא כיון דהוה ברשות השומר עדיין ברשותו הוא עומד ולא ישתנו בחילוף הדברים ולפ"ז בקרקע דבכ"מ שהוא ברשותא דמרא עומדת וקרקע אינה בשמירה ול"ש שבועה וכיון דמ"מ חייב בגניבה וע"ד שכתבו התוס' דחיוב בגניבה היינו שמשיג גבול וא"כ שוב גם בלי שבועה שייך טענת גניבה. ואם כנים אנחנו בזה נלפע"ד להבין בזה דברי הרמב"ם פ"ד מגניבה ה"י שומר שגנב מרשותו כגון שגנב טלה מעדר שהופקד אצלו וכו' אם יש עליו עדים חייב בכפל והראב"ד השיג עליו והיינו דטוען ט"ג היינו בנשבע אבל בלא נשבע ל"ש כפל וה"ה הניח בצ"ע והכ"מ כתב שדעת רבינו דטוען ט"ג היינו כשמניח הפקדון במקומו וטוען שנגנב כלו והכא שאני שבכלל מה שהופקד אצלו לקח קצת בדרך גניבה ודבריו סתומים דמה נ"מ בין הניח במקומו וטוען שנגנב כלו או שלקח בדרך גניבה קצת ממה שהופקד אצלו ולפמ"ש א"ש דכל הטעם שצריך לשבע דאל"כ עדיין הוה שומר ע"ד שהופקד אצלו ובפרט לשיטת הרשב"ם דרשות הנפקד קנוי להמפקיד ולפ"ז זהו כשמניח הפקדון במקומו וטוען שנגנב כלו ולכך צריך שישבע דאל"כ הרי הוא כמו שהי' אבל כל שלקחו ממקומו א"כ שוב שינה בשמירתו והוציא מרשות המפקיד לרשות הגנב וחייב ובשלמא כשלקחו א"כ בכ"מ שהניחו הרי הוא מקומו של המפקיד דכל הבירה רשות המפקיד הוא דאטו סיים לו התחום ועיין בביצה דף מ"ם אבל כל שגנב מקצתו א"כ הנשאר קנה מקומו הראשון ומה שגנב הרי לקחו מרשות הבעלים ודו"ק היטב כי הוא דבר נחמד ונעים. והנה הרב החריף ושנון מוה' אורי וואלף נ"י אמר כי יש לומר בסברת הכ"מ עפמ"ש השטמ"ק בב"ק פ' הגוזל דלכך טט"ג אינו חייב רק בשבועה משום דבהתירא אתי לידי' ולפ"ז זהו כוונת הכ"מ דדוקא כשמניח הפקדון במקומו וטען שנגנב כלו א"כ בהיתירא אתי לידי' אבל כל שלקח קצת דרך גניבה הרי הוה באיסורא אתי לידי' ככל גנב דעלמא ולדבריו אין נ"מ בין גנבו מקצתו או גנבו כלו והכ"מ דקדק כשלקח מקצת דרך גניבה והרי לדבריו אדרבא בלקחו כלו גרע יותר גם גוף הדבר שנתן טעם בשם השטה מקובצת דלכך צריך לישבע דבהיתירא אתי לידי' לא מצאתי בשטמ"ק רק בהא דאמר הב"ע דקאי באגם כתב השטה בשם הרא"ש דהא דאצטריך לאשמעינן והא הו"ל שולח יד משום דשליחות יד צריכה חסרון ואף למ"ד א"צ חסרון סד"א כיון דבהיתירא אתי לידי' ה"א דלא חשוב גזלן במה שרוצה לעכבו עד שישלח יד ויחסרנו והנה מבואר להיפך דדוקא כשעומדת באגם ואינו עושה שום מעשה רק שרוצה לעכב בידו הוא דה"א דלא נעשה גזלן אבל כששלח יד וגנבו אף כשאתי לידי' בהיתירא נעשה גזלן ע"ש בדף ק"ה ע"ב ומה גם הא באמת גם כשעומדת באגם נפסל ועוד הא אדרבא בש"י אינו חייב כפל ואיך בשגנב מקצת ולא חסרו יתחייב כפל אף שלא נשבע וע"כ אין מקום לדבריו: