שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל א׳ סימן ס״ח (י׳)

ובזה נלפע"ד לישב דברי היש"ש פ' מרובה סי' ז' שכתב לישב דברי הרא"ש שכתב דיאוש בלבד מקודשת מדרבנן והקשו כלם הא הוה יאוש וש"ר וכתב הוא דנ"מ באם הפקיד הגזלן ביד האשה וקדשה ואח"כ נתייאש דלא הוה יאוש וש"ר והקשה המג"ש דמשמע דהוה ש"ר ואח"כ יאוש והדבר תמוה דפקדון לא הוה ש"ר דברשותה דמרה קאי ואח"כ כשקדשה הוה מעשה שלה ש"ר גמור ולפמ"ש כוונת היש"ש לא שייך ש"ר דהא הוה המקום של הנפקד קנוי להמפקיד דהיינו הגזלן אף שמקדשה כל דלא נתייאש ואף שנתייאש אח"כ לא נשתנה בחילוף הדברים וא"כ לעולם לא משכחת ש"ר רק יאוש בלבד ולא כהבנת המג"ש דהוה ש"ר ואח"כ יאוש דז"א דלא הוה ש"ר כלל וגם הא"מ סי' כ"ח ס"ק ד' דרך כעין זה דלא הוה ש"ר כלל ע"ש ומ"ש מחוור ת"ל. שוב ראיתי בק"א להמקנה סי' כ"ח שגם הוא האריך בזה דהיאך שייך בזה ש"ר כיון דפקדון ביד מרא איתא ולפמ"ש א"ש. ויש להמתיק עוד דמקרי גם ש"ר ואח"כ יאוש דהא כל שמקדשה עכ"פ סלק כחו ואין רשות הנפקד קנוי להמפקיד ואף דלא הועילו הקידושין עכ"פ סלק כחו והו"ל ש"ר ואח"כ יאוש דאף דש"ר ואח"כ יאוש ל"מ מ"מ מועיל מצד יאוש עכ"פ ומ"ש הפלאה דמה מועיל יאוש כל שהוא ביד האשה הנפקדת דאף דיאוש וש"ר כתב הה"מ דכל שיש ש"ר עם היאוש גם הוא נותן לה מקרי זה דוקא שם דהיאוש וש"ר באים כאחד והוא נותן בעת שנשתנה הרשות אבל כל שהוא כבר נתן לה ואח"כ נתייאש במה קנה הגזלן אטו הנפקד קנה בשביל הגזלן הא אשלד"ע ע"ש שהאריך ולפע"ד נראה כיון דהרשות של הנפקד נקנה להמפקיד רק שהוא רצה לסלק עצמו א"כ ל"מ אם נימא דכל שלא הועיל הקידושין לא נסתלק הרשות א"כ עד שלא נתייאש עדן הוה ברשותו ושפיר מועיל היאוש אלא אף אם נימא דנסתלק שכרו היינו בשביל שרצה לקדשה אבל כל דנימא ד"מ היאוש א"כ ממילא לא זכתה וממילא הדר הפקדון לרשות המפקיד ושוב מועיל יאוש ודו"ק היטב ועיין בחו"מ סי' ע"ב סכ"ז גבי משכון ובסי' ע"ג סי"ז ובסי' של"ו ס"ב ובש"ך שם וצ"ע דאיך אפשר שיקנהו כ"ז שהוא ברשותו דהרי מתחלה לא בא לחצרו בתורת קנין רק בתורת פועל או בתורת משכון ובחילוף הדברים לא ישתנה הענין ולא עשה שום קנין ובאומן י"ל דקונה בשבח כלי וא"כ בתחלה נקנה לו עד שמשלם שכרו וכל שא"ל הגיעוך ממילא נשאר שלו. ובזה יש לישב מה דהקשו מאבנים שפינה וא"ל הגיעוך דלא קנה משום דל"ש שבח כלי והוה כמו אגרא לבטשא וכדומה דאז שוב ל"ש קנין במה שנשאר בחצרו. ובזה מיושב גם קושית הש"ך במשכון דמשכון דלא קנהו והוא נשאר בחצרו כמו שהי' לא נשתנה הענין בחילוף דברים וז"ב לפע"ד ודו"ק היטב: