שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל א׳ סימן מ״ב (ו׳)

והנה באם אחד מכר שט"ח לחברו במסירה בלי כתיבה ואח"כ נתקלקל החוב דעת זקני השער אפרים סי' כ"ה דיכול המוכר לומר קים לי כדעת הפוסקים דקונה בלי כתיבה ובשערי משפט סי' ס"ו ס"ק א' האריך לתמוה כיון דעכ"פ הלוקח חייב וספק אם חייב למלוה ראשון דהיינו המוכר או ללוקח ל"ש חזקת ממון להלוה וצריך מספק לשלם וא"ל דהא להמוכר יצטרך לשלם אף שהוא ספק דעכ"פ המוכר היה לו חזקת מ"ק וא"כ לא יצטרך לשלם להלוקח דז"א דגם אם לא קנה כלל לדידן דבעי כומ"ס אם פרע ללוקח אם תפס הלוקח אין מוציאין מידו ושוב הו"ל הלוקח מוחזק טפי ועיין חו"מ סי' ס"ו סי"ז. והנה בשנתרח"י טו"ב מרחשוון למדתי שיקול הדעת והנה ארשום כאן מה שמצאתי דבר נפלא בשטה מקובצת ב"ק דף י"ב בהא דאמר ר"נ זילו אהדורו והקשה מהר"י כ"ץ למה אמר להדיינים זילו אהדורו ולא אמר לבע"ח וכתב דכל שלא יאמרו הדיינים טעינו אף שהטעות בדבר משנה וכ"ז שלא יחזרו הדיינים יוכלו לומר שכדין דנו אותם ולא יוכל לטרוף מבעלי דינים ע"ש ובאמת שהוא דבר חדש לא שמענו בלתי היום ע"ש ובאמת שלשון טעה בדבר משנה חוזר משמע הכי שצריך לחזור וכ"ז שלא חזר לא נוכל לטרוף מבע"ד אמנם הדבר תמוה דכל שטעה בדבר משנה מפורשת היאך שייך לומר שצריך לומר שטעה ואי לאו א"י לטרוף מבע"ד הא המשנה צווחת כנגדו ובודאי טעה ואף מ"ש התמים דעים דהדיין בודאי יש בו יראה שמים ובודאי יודה שטעה זה שייך לענין שיקול הדעת אבל לא בטעה במשנה מפורשת אמנם נראה דדוקא במה שאין מחלוקת והוה כמשנה מפורשת כמ"ש הש"ך בסי' כ"ה ס"ק ט' מחודש ב' בזה שייך לומר כיון דאינו משנה ממש רק שהוא דבר פשוט בלי מחלוקת א"כ בזה כ"ז שאינו חוזר מעצמו אינו יכול לטרוף מבע"ד וה"נ הוה הך דב"ק לענין לגבות עבדים מלקוחות ומיתמי דעבדא כקרקע ואינו משנה מפורשת ועולא חולק וכדאמר ליה רבא שם לר"נ רק דר"נ ס"ל דעבדא כמטלטלי ובזה שפיר היו צריכין לחזור אבל במשנה מפורשת ודאי א"צ לחזור אברא דשם באמת הוה רק כשיקול הדעת דהרי יש מחלוקת אמוראים וגם מתניתא פליגו ואפ"ה הוה לר"נ טועה בדבר משנה וצ"ע בזה על הש"ך דהוא ס"ל דכל שיש מחלוקת לא הוה רק שיקול דעת בלבד ועכ"פ מ"ש נכון מאד: