שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל א׳ סימן ל״ט (ז׳)

ודרך אגב אומר במה שנשאלתי מהרב המופלג מוה' צבי הירש נ"י איש הורוויץ בהגאון מזלאזיץ ז"ל בהא דכתב הרמ"ה באה"ע סי' ל"א דרואין אי אית בי' שו"פ עכשיו דמקודשת דהא חזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא ל"מ וכאן יש לה חזקת פנויה והראיתי לו שכבר הרגיש בזה השב שמעתתא שמעתא ג' פט"ז והניח בקושיא ולכאורה רציתי לומר דל"ש חזקת פנויה לפמ"ש התוס' דהיכא דזרק לה קידושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה אתרע חזקת פנויה וא"כ בכה"ג מהראוי ליזיל בתר חזקה דהשתא אך הש"ש נסתפק שם בזה גם היכא דליכא חזקה דמעיקרא אם אזלינן בתר השתא ע"ש אמנם נראה דלפמ"ש המרדכי דלעיתים העשוי להשתנות ל"ש חזקה דעשוי להשתנות א"כ ל"ש חזקת פנויה דכל דקדשה באבנא ועשוי להשתנות ל"ש חזקה דמעיקרא וז"ב ועיין באבני מילואים סי' ל"א שהאריך על דברת הרמ"ה בענין זה ואין אתי כעת. ובזה יש לישב קושית הש"ש שם שהקשה דלמה שיער ר"ח אי שוה פרוטה דלמא בשעת קידושין לא הוה שו"פ וע"כ דכל דליכא חזקה דמעיקרא אזלינן בתר השתא דא"ל משום חזקת פנויה דא"כ דלמא מעיקרא לא היה שו"פ אף דיש חזקה דהשתא ולפמ"ש א"ש דכל דכעת הוא שו"פ אף דיש לומר דשמא לא הי' מקודם דהא שערים עשויים להשתנות וא"כ חזקת פנויה אינו חזקה דעשויה להשתנות דהא באמת צריך להקידושין ואתרע חזקת פנויה ושערים עשויים להשתנות ועיין בסוגיא דמומין דחזקת פנויה לא חשיב חזקה אלימתא כ"כ וגם בלא"ה אין התחלה לדברי הש"ש דע"כ לא נסתפק בש"ס שם היכא דאזלא חזקה דמעיקרא לגמרי ואתרע לגמרי אבל כאן י"ל דבאמת חזקת פנויה חשיב חזקה ורק היכא דכעת שו"פ אזל לה החזקה לגמרי דהא היה יכול להיות דגם בעת ההוא הי' שו"פ. והנה לכאורה צ"ב דמה מועיל מה ששו"פ בעת הזאת הא מ"מ בעת הקידושין הוה כמקדש בלי עדים הן אמת דא"כ אמאי כל ספק קידושין מקודשת מספק ושמואל חייש שמא שו"פ במדי הא הוה כמקדש בלי עדים וצ"ל כלל האחרונים ומכללן הנו"ב דכל שיש ספק לעדים הוה עדים מספק שמא יש בו קידושין ולפ"ז י"ל דלמאן דלא ס"ל דשמואל ולא חייש שמא שו"פ במדי א"כ ממילא מכ"ש דלא חייש שמא יהי' אח"כ שו"פ ומטעם דשערים עשויים להשתנות ובזה י"ל הא דאמרו שם דר"ח לא ס"ל דשמואל והקשו התוס' דלמא ס"ל רק כאן לקידושי ודאי ולפמ"ש א"ש דמשמע להו להש"ס דר"ח דאמר דשיער אי אית ביה שו"פ אין אי לא לא דהיינו דכל דלא הי' שו"פ כעת ל"ח שמא שוה הי' מקודם השו"פ או שמא ישוה אח"כ דשערים עשויים להשתנות וצ"ל משום דס"ל דכמקדש בלי עדים דמי דהעדים לא ידעו מזה ורק דכל דשו"פ כעת מחזיקין ששוה שו"פ גם בעת ההוא וא"כ ע"כ דלא ס"ל כשמואל ודו"ק היטב ועיין בבדק הבית סי' ל"א ובאחרונים ולא נפניתי כעת. והנה בדברי הר"ן והרשב"א הנ"ל דכל דא"א לומר דכעת יצא מחזקתו שוב חיישינן למפרע מצאתי דבר נפלא בשטה מקובצת בכתובות דף ט' בסוגיא דפ"פ בהא דאמרו ספק תחתיו ספק אינה תחתיו והקשה הרב מוה' בצלאל אשכנזי דאיך חשיב ספק תחתיו וספק אינה תחתיו ספקא והא חזקת הגוף עדיפא ואית לן למימר השתא נבעלה ואית לן לאוקמי כל יומא אחזקת הגוף שהיתה בתולה ונבעלה תחתיו דכל מה דנוכל לאחר זמן הביאה מאחרינן וכתב כיון דעכשיו נשאת וכלה בחופתה ודאי לא זינתה והספק היינו ספק תחתיו משנתארסה ספק אינה תחתיו אלא קודם שנתארסה וכיון דעכשיו ודאי לא זינתה מהראוי לומר שזינתה קודם שנתארסה דאוקמא בחזקתה דהשתא שלא זינתה כעת ועל הקודם שוב יש כאן ספק מתי זינתה אי קודם שנתארסה או עכשיו ע"ש והנה כפי הנראה כוונתו למ"ש הרשב"א דכל דל"ש השתא דנבעלה שוב יש להחזיק למפרע כל מה שנוכל דא"א לומר דכוונתו דמהראוי לאוקמא על חזקתו דהשתא כשם שלא זינתה עכשיו ה"ה אחר שנתארסה דז"א דחזקה דהשתא לגבי חזקה דמעיקרא לאו כלום הוא ומהראוי לאחר זמן הביאה טפי וע"כ כיון דעכשיו ודאי לא יצאתה מחזקתה ואין לך להגביל הזמן מתי יצאתה מחזקתה מקדמינן כל מה דנוכל ונפלאתי עליו דהרי הוא עצמו הביא קושית התוס' דנימא אוקמא אחזקת כשרה לכהונה ולאו תחתיו זינתה וכתבו דמוקמינן בחזקת הגוף שלא נבעלה עד השתא ואיך שייך חזקת הגוף הא השתא ודאי לא זינתה ועיין בח"מ סי' ת"ח ס"ק ח' שכתב ג"כ סברת המהרב"א הנ"ל דעכשיו שמארסין בעת הנשואין ל"ש תחתיו זינתה (ועיין באבני מילואים סי' קכ"ו ס"ק א' שכתב דבזמן הש"ס ל"ש לדברי הח"מ והנך רואה שהדבר מבואר בקדמונים כהח"מ וצ"ע) ולפ"ז באמת צ"ב לשיטת הרשב"א דכל דיצאת מחזקתה וא"א להגביל הזמן ל"ש להעמידו על חזקת הגוף א"כ דברי התוס' וכל הקדמונים שהשתמשו בסוגיא זו בחזקת הגוף שהיתה בתולה צע"ג ודו"ק היטב ולפמ"ש בתשובה אחרת גבי זמן בקידושין ושם נתגלגל דברי הרשב"א הנ"ל וביארתי שם דלא שייך דברי הרשב"א רק גבי חזקה דאתיא מכח רובא דאינו חזקה מבוררת בזה כל שיצאתה מחזקתה מחיים א"כ ל"ש חזקה מכח רובא דהרי הרוב אתרע וכמ"ש התב"ש לענין מים בראש אבל בחזקה מבוררת אף הרשב"א מודה דאף שיצאתה מחזקתה מחיים מ"מ מוקמינן אחזקה קמייתא ע"ש שבארתי הדברים בשרשן ת"ל ולפ"ז אדרבא חזקת כשרות דאינו רק חזקה מכח רובא בזה שייך סברת הרשב"א ועיין פ"י בסוגיא דזמן בגיטין אבל חזקת הגוף דהוא חזקה מבוררת שנולדה בבתולים וא"כ מה בכך שיצאתה מחזקתה אח"כ מ"מ לא מחזקינן למפרע וא"כ שוב אינו דומה סברת מוהרב"א הנ"ל לסברת הרשב"א. והנה צריך להבין לפמ"ש הפ"י בסוגיא דזמן בגיטין וכן השתמש ג"כ בסוגיא דפ"פ דחזקת כשרות אינו רק חזקה דאתיא מכח רובא וביאר שם בגיטין בהדיא דכל דעכ"פ זינתה כעת ואינה בכלל רוב נשים כשרות שוב לא שייך חזקת כשרות וא"כ כאן מה מקשה התוס' דנוקי בחזקת כשרה לכהונה הא אדרבא אם נימא דנבעלה מקודם בודאי לא היה לה חזקת כשרות אך ז"א דעכ"פ חזקת כשרות לכהונה הי' לה דכשרות לכהונה הוא לא מכח צדקת ואף שזינתה ברצון מ"מ כל שלא היתה תחתיו מותרת לכהונה וא"כ ממילא יש לה חזקת כשרות לכהונה מיהו י"ל דאם אין לה חזקת צדיקות שוב יש לחוש דגם תחתיו זינתה ושוב אין לה חזקת כשרות לכהונה מיהו י"ל דעכ"פ יש לה חזקת כשרות דלא עבדה שתי פעמים איסור ואף אם יצאת מגדר רוב נשים ועשתה בפנינו מעשה זנות מ"מ תחתיו דכהן דהיא עבירה חמורה לא עשתה וחשיד לקל לא חשיד לחמור ושפיר הקשו בתוס' ובזה מובן היטב תירוצם שכתבו דיש להעמיד על חזקת הגוף והקשה הפ"י דהא הוה תרתי לריעותא הרי בעולה לפניך וגם חזקת היתר ותרתי במקום חדא מועיל אף נגד חזקת הגוף ולפמ"ש יש לומר דבאמת חזקת כשרות אינו חזקה כ"כ דאדרבא הרוב מעיד שלא עשתה כלל איסור מקודם ולא יצאת זו מחזקת רוב נשים ואף דהיא עבירה חמורה מ"מ חזקת הגוף הוא חזקה מבוררת וחזקת כשרות אינו מבוררת דאינו רק מכח רוב וכאן אדרבא יצאת מחזקת הרוב ניהו דמ"מ יש לומר דלא עשתה איסור חמור כ"כ אבל עכ"פ חזקת הגוף עדיפא דהוא חזקה מבוררת לעצמה והבן בדברים ואף דכעת עבדה איסור לא בשביל זה נחזיק למפרע דיצאת מחזקת רוב נשים כשירות ועכשיו רוע לבה הטתה והבחירה חפשית ודו"ק היטב: