שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל א׳ סימן ל׳ (ו׳)

והנה בתחלת העיון יש לומר אחרי כי בידיעת ראובן המלוה מסר שמעון הלוה הספרים ללוי השליש למוכרם וליתן דמיהם להמלוה הו"ל כאלו אמר לו שלחהו ביד פלוני שמבואר דינו בש"ע ס' קכ"א שנפטר הלוה והדין בין המלוה להשליח. אך יש לחלק דשם מסר לו מעות סכום ידוע והלוה יודע בברור שכבר נפטר מחובו אחרי כי בידיעתו מסרם להשליח. אבל כאן אינו טוען בברור שנפדה מהספרים דמי כל חובו ובשעה שמסר הספרים לא הי' עדיין הדבר ברור אם נפטר בזה מכדי חובו. ואף שאומר שמסתמא מסר כל כך ספרים כדי החוב זה אינו ברור. ויש לומר דלא נפטר עדיין מהמלוה והמלוה יוכל לתבוע ממנו. כי גם כעת הלוה אינו יודע דבר ברור אם נשתלם המלוה כל חובו רק מכח אומדנות והוכחות. והנה יש לדמות הענין לחנוני ופועלים שמבואר דינו בס' צ"א סעיף ג' באם הקדים בע"ה לחנוני מעות ואמר תן לפועלי מעות והוא אומר נתתי והן אומרים לא נטלנו דחנוני נשבע לבע"ה ונפטר והפועלין נשבעין לבעל הבית כעין של תורה ונוטלין. וכפי הכרעת ש"ך שם ס' כ"א היא דוקא שבועה כעין של תורה. וגם כאן י"ל דהמלוה ישבע כעין של תורה שלא קבל מיד השליש והלוה ישלם להמלוה והשליש א"צ לשבע נגד הלוה אחרי כי פטרו ונתן לו אבסולוטוריום (וריעי הרב מ' שרגא נ"י רצה לומר דכאן אינו מועיל האבסולוטוריום נגד השליש והשליש מחויב לשבע נגד הלוה אחרי כי האבסולוטריום נתן לו שסבר ששלם להמלוה. וכעת טוען המלוה שלא קבל כלום אדעתא דהכי לא פטרו ואם שהודה בלשון האבסולוטוריום בלשון עבר שכבר שלם להמלוה. היינו שהשליש אמר לו כך ולבבי לא כן ידמה אחרי כי הפטור נתן לו שנתיים אחר המעשה ומסתמא אז כבר נמכרו הספרים הי' לו לחקור אצל המלוה אם נשתלם מהשליש. ואחרי שפטרו אין לו עוד שום טו"מ נגדו) גם יש לומר דבכאן א"צ המלוה לשבע כעין של תורה כי הלוה הו"ל אינו יודע אם פרעתיך כי החוב הי' ברור וספק לו אם נפרע ע"י השליש ודוקא בס' צ"א ס"ג ובס' קכ"א ס' ט' מחויב לשבע כעין של תורה. אחרי כי החנוני והשליח טוענים בברור שנתנו מסייע טענת בריא שלהם לטענת השמא של הבעה"ב והלוה ומחיוב הפועל או המלוה לשבע בנק"ח וכמ"ש הסמ"ע ס' קכ"א ס"ק כ"ב בטעם הדבר שם משא"כ הכא השליש אינו טוען טענת בריא שנתן להמלוה רק אומר מסתמא נתן אולי לא יחויב המלוה רק לקב"ח שלא קבל כלום מהשליש ומגיע לו כל מעותיו מהלוה. והלוה ישלם לו כדין א"י אם פרעתיך. עוד נסתפקתי באם הלוה לא ירצה לשלם או לקיים הפסק נגד המלוה. אם יוכל המלוה לתבוע גם מהשליש. והנה בש"ע ס' קכ"ה ס' א' מבואר באם ראובן הי' חייב לשמעון מנה ואמר ללוי הילך מנה זה לשמעון אינו יכול לחזור בו ולטלו הימנו דהולך כזכי. והנה לפי דברות הסמ"ע והב"ח שם אם החזיר לוי לראובן אין לשמעון טענה על לוי אא"כ העני ראובן אבל בלא זה אין לו על לוי שום טענה. ולדברות הש"ך שם ס"ק ז' יוכל שמעון לתבוע או מלוי או מראובן אף בלא העני ראובן וא"כ לפי דברי הש"ך יוכל בכאן המלוה לתבוע מהשליש ג"כ אחרי שזכה בשבילו. ואם הי' החוב ידוע דבר ברור כמה נמסר להשליש. והשליש טוען כעת שאינו זוכר מאומה רק מסתמא מסר לו הו"ל השליש א"י אם פרעתיך ויקב"ח המלוה ויטול מיד השליש ורק בכאן שלא נדע דבר ברור כמה הי' ביד השליש ממעות הפדיון. וגם איתרע בכאן טענת המלוה נגד השליש אחרי שטוען שנאבד ממנו השטר שלישות וגם מה שאומר שלפני שני שנים ראה את השליש צעטיל ברשותו וגם שמו הי' חתום עליו. גם זה מגרע טענתו כי אולי חתם שמו לקבלה על השליש צעטיל ברשותו. גם מה ששתק זה שבע עשרה שנה ולא תבע את השליש מגרע טענתו. כי על השליש אינינו מוטל לזכור הענין שבע עשרה שנה ומה גם היכא שנותן שטר שלישות ליד המשליש בודאי אינו מחויב לזכור הענין וא"כ לא יצטרך השליש רק לקבל בחרם שאינינו זוכר מאומה מהעסק רק זאת יודע שתחת ידו לא נשאר ממעות הזה ומסתמא נתנם למי שהי' מגיע ויפטר מטענת ראובן המלוה. וגם זאת נסתפקתי אף לדברות הסמ"ע והב"ח דדוקא בהעני יוכל לתבוע מלוי. אם לא העני רק שאינו רוצה לציית דין אם יוכל לתבוע מלוי דמה לי אם מפסיד ע"י שהעני או ע"י שאינו רוצה לציית דין וריעי הרב מ' אורי זאב נ"י רצה לומר דכאן אין למלוה על השליש כלום דדוקא בדינא דש"ע שנתן לו מעות סכום ידוע זכה בו בשביל שמעון אבל בכאן שנתן לו ספרים למוכרם בשעת המסירה לא זכה בשביל המלוה כי גוף הספרים לא זיכה לו ובעת שמכרם אח"כ ג"כ לא זכה בם בשביל המלוה ויכול הי' אח"כ למסור המעות ליד הלוה. וממילא אין להמלוה שום טענה נגד השליש. ולבבי לא כן ידמה דלפי קוצר דעתי איניני רואה שום חילוק בזה. אלו הן צדדי הספיקות אשר אני מציע לפני כבוד הדרת גאונו ויעמידינו רבינו בקרן אורה לידע איך לפסוק הדין והנני המשתחוה מרחוק מול הדרתו חיים יוסף עלינבערג בהגאון מוהרב זלה"ה. כותב וחותם פה לבוב ה' קרח כ"ח סיון תרכ"ח: