שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן ט׳

בשנת תרי"ג י"ד מרחשון ד' וארא הגיעני מכתב מהרב הגדול החריף מוה' יצחק שמעלקיש ני' ועמד בדברי השעה"מ פ"ו מיבום והא"מ סי' קע"ד אי ביבמה שייך תורת קידושין או ביאה ע"ש ליישב קושית השעה"מ מהך דאם בעלו קנו וע"ז כתב הוא להקשות דאיך מועיל ביאה ביבמה שאינה ראויה ליבום הא הנו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' נו"ן האריך דהיאך מועיל קידושי ביאה נימא כ"מ דא"ר ל"ת ובשלמא קידושי כסף ושטר גלתה תורה דמהני משא"כ בביאה וכתב כיון דיכול לעשות בכסף לכך גם ביאה מהני כיון דיכול לעשות בהיתר ולפ"ז ביבמה דא"מ רק ביאה לבד שוב הוה כ"מ דא"ר ל"ת וע"כ צ"ל דכיון דלאחר חליצה יכול לקדשה כמ"ש בש"ג והובא בא"מ שם וא"כ בידו לחלוץ ולקדשה ולפ"ז הרי הש"ס ביבמות דף פ' מקשה על ברייתא דאם בעלו קני הא לר"ע לאו בני חליצה ויבום נינהו ומשני דלאו ח"ל דשאר נינהו וקדושין תופסין אף לר"ע ולפ"ז זהו לענין סריס אדם אבל לענין חליצה הוה חייבי לאוין דשאר וכמ"ש התו' ביבמות דף י' ד"ה לר' יהודה ע"ש במה שהקשו מחייבי לאוין דשאר וכתבו בתירוצם דח"ל דשאר הוה חלוצתו ולפ"ז שוב יקשה דהו"ל כ"מ דא"ר ל"ת ולאחר חליצה ל"מ לר"ע דהו"ל ח"ל דשאר ודוק. והנה אף שדבר חכמה אמר אבל קשר חבל בחבל דגוף הקושיא דנימא בכל ח"ל דלא יועיל קידושין דהו"ל כל מלתא דא"ר ל"ת ואף דגלתה התורה הוא דוקא בכסף ושטר ולא בביאה דעביד איסור בשעת הקידושין הנה לפע"ד נראה דהנה כבר נודע חילוקו של המהרי"ט דלא שייך כל מלתא דא"ר ל"ת רק באם עי"ז נתקן איסור אבל אם לא נתקן איסור לא וראיתי בשעה"מ פ"ג מגירושין הי"ט שהקשה דא"כ מה פריך הש"ס מאלמנה לכה"ג דרחמנא אמר לא יקח ותנן כל מקום שיש קידושין ויש עבירה וכו' ומה קושיא דהא גם אם נימא דל"מ מ"מ הרי לא נתקן האיסור דכבר בעל וא"ל דהקושיא היא דבעת הקידושין עבר על לא יחלל דז"א דהרי בקידש ולא בעל לא עבר כלל ואפילו איסורא ליכא כמ"ש הריטב"א וא"כ שוב עיקר הקושיא על מה שבעל והרי כבר בעל והניח בצ"ע וכשאני לעצמי תמה תמה אקרא דכיון דקידש ולא בעל לוקה וא"כ עיקר הקפידא אם מקדש ובועל וכל דנימא דל"מ הקידושין אף שבעל הרי לא עבד איסורא וא"ל דהרי רבא ס"ל בקידושין דף ע"ח דבאלמנה לכה"ג בעל ולא קידש לוקה דז"א דזה דוקא משום לא יחלל אבל מה דלוקה משום לא יקח הוא דוקא בקידושין ושפיר פריך הש"ס נימא דלא תפסי קידושין והוה כבעל לחוד ולא עבר על לא יקח ומה דמשני שאני הכא דאמר קרא ולא יחלל והרי הש"ס מקשה על לא יקח צ"ל כיון דבקידש ובעל לוקה שתים ולרבא בעל לוקה משום דלא יקח משום לא יחלל הוא דאזהר רחמנא וא"כ עיקר הקפידא דלא יקח משום לא יחלל וא"כ כיון דהתורה אמרה דמחלל ועובר על לא יקח ואם כן ע"כ דתפסו קידושין דאל"כ לא שייך לא יחלל ומעתה נעיין בקושית השואל בנו"ב שם דנימא דוקא בכה"ג גלי רחמנא לא יחלל אבל בשאר ח"ל לא גלי קרא ונימא דכל מלתא דלא מצי עביד ל"מ מעשיו ולפמ"ש אין כאן קושיא דהא באמת לא יועיל כיון דכבר עבר ובעל וא"ל דאם לא יהיה מועיל הקידושין לא אהני מעשיו והוה בעל ולא קידש דאיהו עובר דז"א דהרי גלי קרא בכה"ג דלא יחלל זרעו ומזה ילפינן לכל ח"ל כמ"ש הרשב"א בחידושיו לקידושין דף ס"ז ומהתימה על הנו"ב דלא הזכיר מדברי הרשב"א אלו ובלא"ה נראה לפע"ד דמעיקרא ל"ק כלל דממ"נ לשיטת הרמב"ם פט"ו מא"ב ה"ב דכל ח"ל בעינן קידושין וביאה ואם בעל ולא קידש אינו לוקה וכן קידש ולא בעל אינו לוקה א"כ אין מקום להקשות דנימא דל"מ הקידושין ולא ילקה דא"כ היאך אמרה תורה דח"ל לוקה הא לא משכחת לה דבעל ולא קידש אינו לוקה ולשיטת הרמב"ן והראב"ד ודעימייהו שם דבעל לחוד לוקה ועל הקידושין לבד בלא ביאה לא לקי א"כ כל דבעל אף שלא יהי' מועיל הקידושין כבר עבר על הלאו ולא שייך כ"מ דא"ר ל"ת וכמ"ש המהרי"ט ובשלמא באלמנה לכ"ג שפיר מקשה הש"ס דהא רבא ס"ל דבאלמנה לכ"ג בעל ולא קידש לוקה א"כ שייך כ"מ דא"ר ל"ת ומשכחת לה דילקה על לאו דלא יחלל בלי ביאה ועל לאו דלא יקח לא ילקה רק בבעל וקידש אח"כ דלא שייך לומר דהא בעינן קידש ובעל דהא בעל וקידש אח"כ וראוי שיועיל אבל בשאר ח"ל ממנ"פ לא משכחת לה דילקה ודוק.