שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן נ״ז (ב׳)

מה שכתב להקשות על דברת הנוב"י מהדו"ק ח' אהע"ז סי' נון שכתב דהא דלא קטלין עפ"י שנים דאמרו פלניא דהאי סימנא והאי סימנא והרי סי' דאורייתא דשם אזלינין למ"ד ס' דאורייתא ולמה לא קטלינין וע"ז כתב דדוקא באבידה או בעגונה דאין זה טען ברי להכחיש הוא דסמכינין אסימנים אבל כל דזה טוען ברי שהוא לא הרג לא סמכינין אסימנים ואמרינין דלמא אינש אחרינא הוה דהי' לו ג"כ אותן הסימנים וע"ז הקשה מעלתו מהא דאמרו ביבמות דף קט"ו בהם דהפקיד שומשמי דבעי לדמות להך דשני ת"ח דסמכינין אסימנים והיאך מדמינין לזה דהא בהך דשומשמי זה טוען ברי ולכך לא סמכינין אסימנים לק"מ דהא גם הנפקד טוען ברי וא"כ אוקי ברי להדי ברי ונשאר הסימנים על חזקתם דודאי זה הוא של המפקיד ולכך מדמה לשני ת"ח ובזה יש ליישב הא דאמר רבא מי דמי וכו' הכא אימא אתרמויי אתרמי והקשו התוס' דהכא משמע דמדה ומנין לא הוה סימן ובב"מ דף ס"ג אמרו דמדה ומנין הוה סימן ולפמ"ש י"ל שאני התם דזה אינו טוען ברי ומועיל המדה ומנין אבל כאן הנפקד טוען ברי דשקלינהו וא"ל דגם המפקיד טוען ברי וא"כ אוקי ברי נגד ברי והסי' על חזקתו דז"א דהרי אינו אומר ס' על השומשמי רק על מדה ומנין ומדה ומנין יש לומר דאתרמיי אתרמי שוב אין כאן ס' אמצעי ושוב מהמנינין לזה שטוען ברי דשקלינהו ובשומשמין גופא אינו נותן סימן והמדה ומנין כל שיש לחוש שמא אינו זה ואתרומיי אתרמי שוב מועיל טענת ברי של הנפקד וז"ב ודו"ק.