שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן מ״א (ז׳)

והנה מצאתי דבר פלא בר"ן בקידושין שם מביא גירסא אשר לא נזכרה בש"ס דעל מה דאמרו בש"ס מאי קסבר אי קסבר המלוה את חברו בעדים צריך לפרעו בעדים הרי נוגעים בעדותן הן וכו' אלא לעולם קסבר המלוה את חברו בעדים א"צ לפרעו בעדים ומיגו דיכלי למימר אהדרינהו ללוה יכלו לומר פרענו למלוה ובר"ן גרס מאי קסבר אי קסבר המלוה את חברו בעדים צריך לפרעו בעדים הני נוגעין בעדותן וכו' ואי קסבר א"צ לפרעו בעדים הני עדים למה לי ומשני ה"מ היכא דאמרו דפרע לי' נהלי' הבמ"ע דא"ל ע"י שליח ופירש הר"ן דבס"ד ס"ל כיון דזה טוען ברי שפרע ע"י שליח וחזקה שליח עושה שליחותו והם ג"כ אומרים פרענו הרי זה טוען ברי על פיהם וע"ז משני דאין טוען ברי ע"י שליח וכן מצאתי בחידושי ריטב"א שגרס כן וכ"ה בחידושי הרשב"א ומהתימה שלפנינו בש"ס לא נמצא מזה כלום ובאמת שגם פשטת לשון הש"ס מורה כגירסא הלז דאל"כ לא שייך הלשון מה קסבר ומסיק דלא סבר כן וע"כ דהקושיא הוא בין אם סבר צריך לפרעו בעדים ובין אם סבר א"צ לפרעו בעדים ומהתימה על המהרש"ל בפרק מרובה ס"ס י"ד והש"ך בחו"מ סי' ע"ה ס"ק פ"ב פ"ג שדעתם דיכול לטעון ברי עפ"י אחרים להשביע היסת עפ"י אחרים אף בקרוב והרי בש"ס מסקינן דהאידנא דתקון רבנן היסת משתבעי היסת ונפטר והלוה צריך לשלם אי משתבע מלוה וכדין חנוני ופועלים וכמ"ש הרי"ף והרי בלא"ה יכול להשביע הלוה למלוה עפ"י טענת העדים דניהו דהוי נוגעים לא גרעו מקרוב דיכול לטעון ברי ולהשביע וע"כ דאינו יכול לטעון ברי עפ"י אחרים שוב ראיתי בשו"ת תה"ד ס' ש"ח שממנו מקור דינו של הש"ך וראיתי שהרגיש בראיה זו מדברי הש"ס דקידושין הנ"ל אלא שדחה וכתב דדוקא ע"י קרוב יכול להשביע דקרוב אינו פסול רק מגזה"כ אבל ע"י נוגע דפסול מטעם דחיישינן למשקר גרע ולא זכיתי להבין דהרי נוגע הוה כקרוב ועיין ש"ך ריש סי' ל"ז ובפרט האידנא כל דכבר פסלה התורה קרוב שוב פסול מדינ' דאינם מדקדקים כל כך וכמ"ש התומים סי' ל"ג ס"ק ב' ובאמת התה"ד לא ראה דברי הר"ן והריטב"א והרשב"א שגרסו כן בש"ס ולדבריהם מבואר בש"ס דאינו יכול לטעון ברי ע"פ אחרים אף בשני עדים ובפרט כשמסלקים נגיעתם ועיין בתוס' שם שוב ראיתי בש"ך לקמן סי' קכ"א ס"ק מ"ב שהעתיק דברי התה"ד וראיתי שגם בתומים ס"ק יו"ד הרגיש בזה קצת אפס קצהו תראה ולא כלו וצע"ג והמעיין בדברי הר"ן והרשב"א ימצא עוד כמה מילי מעליותא במה דהאריכו האחרונים בסי' צ"א גם מה שהאריכו הסמ"ע והש"ך שם במי שהוציא הוצאות על נכסי חבירו אי צריך שבועה כעין של תורה או רק היסת והמעיין בר"ן ימצא דהוא כעין של תורה ובשו"ת עבוה"ג נמצא פלפול בזה דגם החזקה דשע"ש משמע שם דמועיל וכ"כ הש"ך שם בתומים ס"ק ג' פקפק בזה וצ"ע בכ"ז.