שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן ג׳ (ה׳)

והנה גוף ראיית הרשב"א שהביא ראיה כל שהחזיק בקרקע וקנה כראוי זוזי מלוה ע"פ הוה גביה והביא ראיה מהך דב"ב סמך לו את הנוחל מגלגלין עליו את הכל בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן והוא תמוה דמה ראיה משם דשם הם שותפים משא"כ בקנה מחברו אפשר דכל שלא נתן המעות לא קנה ונשאלתי בזה מאחד מלומדי למד מקאזליב והנה בראשית ההשקפה תמהתי דהא שם מבואר להיפך דהוא בחזקת שלא נתן וראיתי בנימוק"י שכפי הנראה הרגיש בדבר זה וכתב שראיית הרשב"א מהרישא דבד"א בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן וגם דבריו מגומגמים בלשון קצת ע"ש אבל אכתי מחוסר ביאור דמה ראיה משם ונראה דאינו מביא ראיה רק שהמעות נעשה עליו הלואה ולכך הוה בחזקת שנתן כדין כל מלוה ע"פ שטוען פרעתי דנאמן דאם נימא דכל דלא נתן מעות לא קנה א"כ ה"ה בשותף כל שלא נתן לו המעות הבנין אינו רק של השותף חברו וא"כ אדרבא בשותף גרע יותר דהא השותף התובע שבנה זה מוחזק יותר ממי שקנה ולא נתן כל המעות דהקונה קנה מאת המוכר משא"כ השותף לא מכר כחו וע"כ דהבנין הוא על שניהם וא"כ זה שבנה נעשה שליחו ורק תביעת בע"פ יש לו עליו כנלפע"ד ועדיין צ"ב שאני התם דמוכרח ליתן לו חלקו עד ד"א ולכך הוא בחזקת שנתן משא"כ הכא דהלוקח יש לו ברירה שלא לתת המעות ולא לקני כלל אך ז"א דניהו שיוכל לחזור בו מ"מ כל כמה דלא הדר ביה הוא קונה לטפרע ואדרבה כל שבידו הדבר תלוי אם לקנות או לא עדיף טפי וכל כמה דלא הדר ביה הוא קונה למפרע וז"ב והנה לכאורה מהא דסמך לו כותל מגלגלין עליו את הכל ראיה דא"י לחזור דהרי שם כל הטעם דמגלגלין עליו את הכל משום דחזינן דגלי דעתיה דניחא לי' לכך מגלגלין עליו את הכל א"כ ה"ה בזה דכל דקני בחזקה וכדומה ונתן מקצת הדמים לעירבון א"כ בודאי גלי אדעתיה דניחא ליה וקנה וצריך לתת המעות וא"י לחזור בו אבל אחר העיון ז"א דשאני התם דכל שגלה דעתו דניחא לי' בבנינו השותף נעשה שלוחו שהרי הקרקע הוא שלו ג"כ ולכך צריך ליתן אבל כאן כל שאינו רוצה לקנות ואינו רוצה לקיים התנאי מי ימחה בידו הא לא קנהו רק על תנאי ואדרבא הרי חזינן שם דכל שהוא בע"כ של זה השותף אינו בחזקת שנתן דהרי עד ד"א הוא בחזקת שנתן משום דעד ד"א אנן סהדי דנתן לו שזה משפט גלוי לכל ומד"א ולמעלה אף שסמך לו כותל אינו בחזקת שנתן אלמא דיותר הוא בחזקת שנתן בדבר שרוצה להחזיק מדבר שאינו רוצה להחזיק רק שע"כ הוא מוכרח לתת ובזה נ"ל להעמיס בדברי הנימוק"י שכתב אין לפרש כוונת הרב שאפילו לא יפרש יהיה חוב על המחזיק וחייב לפרוע בע"כ שהרי אדרבא כל שהוא מוחזק ברצון בעליו הוא בחזקת שנתן כדאמרינן עד ד"א בחזקת שנתן והיינו משום שהרשב"א העתיק ראייתו מסמך לו כותל מגלגלין עליו את הכל בחזקת שנתן והיה מקום לטעות שלפי שסמך כותל וגלי דעתו דניחא ליה הוא מוכרח לתת ולכך הוא בחזקת שנתן הרי חזינן דכל דגלי דעתיה דניחא ליה לקנות קני ומחויב ליתן וא"י לחזור עד שהוא בחזקת שנתן לזה אמר שאינו כן שבאמת אדרבא עד ד"א בחזקת שנתן שמוחזק מרצון בעליו שעד ד"א אנן סהדי שכל השותפים רוצים בזה משום היזק ראיה ולכך הוא בחזקת שנתן ויותר מד"א אינו בחזקת שנתן ורק דראייתו להיפך דל"ת דלא קני כלל עד שיתן המעות לזה הביא מרישא דהוא בחזקת שנתן והיינו דנקנה לו הבנין עד ד"א והמעות מלוה ע"פ עליו ולכך הוא בחזקת שנתן וה"ה בזה כנלפע"ד בלשון הרשב"א והנימוק"י שנימוקי עמו בכ"מ וכאן לשונו סתום ומעומם. ובזה ניחא מה שהרשב"א הזכיר הך דסמך כותל והרי עיקר ראייתו מהרישא דעד ד"א ולפמ"ש י"ל דבא הרשב"א לומר דל"ת דשאני התם דהוא שותף ולכך ממילא נקנה לו משא"כ בזה דל"ק ולזה אמר דהרי בסמך לו כותל מגלגלין עליו את הכל ומטעם דגלי דעתיה דניחא ליה א"כ ה"ה כאן כל דקנה כראוי ורק שחסר המעות אמרינן דהקנין הוא קנין והמעות הלואה כמו שם וא"ל דש"ה שהוא מוכרח לתת וכאן יכול לחזור בו לזה הביא ראיה דהרי עד ד"א בחזקת שנתן אלמא חזינן דכל שמוחזק מרצון בעליו עדיף יותר וא"כ מכ"ש בזה שבידו תלוי אם לקנות ואם לחזור דודאי קני עכ"פ ודו"ק היטב כנלפע"ד וידעתי שגם זה עדן דחוק בלשון הנימוק"י ומה אעשה כי הציקתני דבריו הקדושים לבארם ע"ד הפשט ולא מצאתי.