שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן ר״כ

לחכם אחד מה שהאריך בענין שאחד קנה חמצו של ישראל אחר שמכר לגוי אם צריך להחזיר לבעלים והבאת דברי המשאת בנימן והט"ז והמ"א שהסכימו לדבריו שצריך להחזיר והנה עיינתי בשו"ת מ"ב בסי' מ"ג והנה במה שהביא ראיות לדבריו מסקריקין לפע"ד אין ראיה כלל דפשיטא דשם ל"ש מכירה כלל דהא גזלן ואנס והמכירה הי' באונס ולכך אמרינן דמסתמא לא נתייאש (ואף דהתוס' בסוכה דף למ"ד שם בסוגיא דאוונכרי האריכו אי מועיל גבי קרקע יאוש ובב"ב דף מ"ד החליטו דמועיל יאוש וכתבו שכן משמע בסוגיא דסקריקין היינו דוקא כדשמענו דמייאש אבל בסתמא בודאי לא נתייאש והמ"ב שם לא הרגיש בזה יעו"ש שחושב לדבר פשוט דבקרקע ל"ש יאוש ועיין בכ"ת למהרמב"ח שהאריך בזה בסוגיא שם ובתשובה הארכתי בזה) אבל מה ענינו למכירת חמץ שהי' מדעתו והי' צריך שיהי' מכירה ברצון והחלטו למען ינצל מאיסור חמץ ואיך שייך כאן דאדעתא דהכי לא נתייאש ובזה אין מקום לראייתו ממצודת הדג דמרחיקין ממנו דמה ענינו לכאן כאן מכר ברצון נפשו והמ"א דומהו להא דאדעתא דארי' אפקרי' אדעתא דכ"ע לא אפקרי' אבל אין ענינו לכאן דכאן לא שייך יאוש דמתורת מכר קאתינן עלה ועיין בט"ז סי' תמ"ח שם ס"ק וא"ו שדחה ג"כ סברא זו וגם בסי' רמ"ו דחה זאת אבל גם מ"ש הוא בהיתר זה לא זכיתי להבין על בוריו יעו"ש והנה לכאורה אמרתי אפתח פתח לנפשי דלפמ"ש המ"ב בעצמו סי' נ"ט והובא במ"א ס"ק ד' שם דבדיעבד קנה בכסף לחוד וגם בקנין סטימתא מועיל ומטעם כיון שהחמץ אינו ברשותו והתורה אוקמא ברשותו בקנין כל שהוא סגי וכמ"ש בסי' צ"ז ודבריו נכונים ומ"ש המ"א דלא אזלינן בתר דיניהם נגד דין תורה כמו גבי בכור לפע"ד אף שנראה כן משו"ת המיוחסות לרמב"ן סי' כ"ה הובא במחנה אפרים הלכות קנין מעות סי' ח' ט' יעו"ש מ"מ נראה דזה דוקא לענין שלא יהי' נקנה להעכו"ם בקנין של דיניהם אבל עכ"פ מרשות הישראל נסתלק דניהו דל"מ קנין דיניהם להפקיע מאיסור תורה היינו דוקא שיהי' נקנה עי"ז לאחר וכן נראה בהדיא משו"ת הרמב"ן במיוחסות שם אבל עכ"פ מי שמקנה כבר נסתלק מזה ולפ"ז אין דמיון המ"א מבכור שוה לחמץ דבבכור בעי שיהי' נקנה לעכו"ם ואל"ה לא נפקע מבכורה אבל בחמץ בגילוי דעת שאינו חמצו סגי ואין לך גילוי דעת גדול מזה ובזה דחיתי מ"ש האחרונים להקשות על המ"א עפי"מ דאמרו בב"ק דף ס"ו מכי מטי עידן איסורא איאושי קא מייאש וכאן ל"ש תירוץ הש"ס דזה אינו רוצה לקנות דהרי העכו"ם באמת רוצה לקנות ולכך מועיל אף קנין דדיניהם ולפמ"ש א"ש דכל סברת המ"א דקנין שלהם ל"מ להפקיע איסור תורה וכמ"ש הרמב"ן וא"כ לא שייך לומר מכי מטי עידן איסורא איאושי קמיאש דכל שכבר מכר מה לנו וליאוש הא הוא כבר מכר וכבר נסתלק ואין בידו לייאש אך מ"ש הוא נכון דכל שנסתלק סגי עכ"פ דברי המ"ב נכונים ולפ"ז יש לומר דע"כ לא מועיל גילוי דעת רק לאותו שמכר אבל שיהי' רשאי אחר ללוקחו ל"מ דבאמת אינו קנין מעליא וכן יש לומר לפמ"ש התב"ש בבכ"ש דבאמת הערמה הוא דמוכרו בזול לא לפי שוי' רק דכל דכבר בטלו הוה הערמה בדרבנן יעו"ש ובתשובה הארכתי בדבריו וא"כ כיון דאינו רק הערמה איך יוכל האחר לקנותו הא לענין זה מועיל גילוי דעת שהישראל לא רצה שיהי' מוכרו לאחר כיון דבאמת אינו מכירה מעליא אך באמת אחר העיון לא זכיתי להבין דברי המ"ב והתב"ש דמ"ש לסמוך על הביטול והמכירה אומר אני אם כי יצדק מופרד לא יוצדק מחובר דהרי ענין ביטול הוא שמבטלו בלב שלם ומחשיבו כהפקר והרי כל שמוכרו אח"כ חזר מבטולו והרי הוא לוקח בעדו מעות וגם מוכרו כדי שיוכל לקחתו ממנו אחר פסח והיאך יהי' נחשב לביטול ובאמת שהמ"ב בעצמו סי' צ"ח כתב בהדיא דל"מ הביטול כל שדואג על ביטולו ואף שהאחרונים תמהו על דבריו לפע"ד דבריו נכונים מאד מצד הסברא דעת תורה ודעת נוטה דאטו הבטול עיקרו בפה במה שאומר ולבו בל עמו וע"כ שצריך לחשוב באמת שמבטלו בלב שלם והיאך אפשר שמחשב כן והוא דואג עליו ואינו רוצה לבערו ובשלמא בפרורין וכדומה אנן סהדי שאדם מבטלו בלב שלם אבל פשיטא דכל שהוא הפסד מרובה והוא רוצה לקחתו אחר הפסח מה מועיל ההפקר ויש להמתיק הדבר דהרי לפי מה שתקנו חז"ל בדיקה ג"כ וכל שאינו מבערו כתיקון חז"ל אנן סהדי שאינו מבטלו בלב שלם דאל"כ הי' מבערו כתיקון חז"ל דלמה לא יקיים מצות חז"ל כתקנו וע"כ שמבטלו ולבו בל עמו ודברי המ"ב נכונים ולפ"ז כל שהוא באמת מבטלו רק שהי' אנוס על המכירה כגון שהיה חבוש בבית האסורים כעובדא דבעל תורת השלמים הי' מקום להקל ועיין שו"ת נו"ב מהד"ק חלק או"ח סי' י"ח י"ט שהאריך לדחות דברי המ"ב ותב"ש הנ"ל ולפמ"ש דברי המ"ב נכונים מאד ובזה יש לומר דזה טעמו של הגאון והכלבו דלחמץ ידוע ל"מ ביטול משום דלמה לא מבערו כתיקון חז"ל דהא ישנו לפניו אבל כל שמבערו אף הוא מודה דמועיל הביטול וגם אם א"י לבערו כגון ביו"ט מועיל הביטול ובזה מיושב הא דהקשו מהא דפריך הש"ס בדף וא"ו וכי משכח לה לבטלה והא הוא חמץ ידוע ולפמ"ש שם מיירי ביו"ט כמ"ש הב"ח דא"י לשורפו ושוב מועיל הביטול ובזה יש לישב דברי הרמב"ם שלא יסתרו אהדדי כמו שהקשה הכ"מ דבהלכות חמץ כתב דמן התורה אינו מועיל שביתה וביטול רק לחמץ שאינו ידוע כמו שהוא בנוסחא הישינה ואלו בהלכות ברכות כתב דלכך תקנו על ביעור דהביטול כבר היה ולפמ"ש א"ש דבאמת מן התורה לא הי' הביטול מועיל דאפשר דלבו בל עמו וכמ"ש המ"ב וכן נראה מדברי הר"ן והרשב"א בתשובה סי' ע' אבל כל שתקנו הביעור שוב מועיל הביטול אף בחמץ ידוע ובזה לא קשה הרבה קושית האחרונים ובחידושי לה"פ סי' תל"ד הארכתי כעין זה עכ"פ דברי המ"ב נכונים וא"כ איך מועיל ביטול ומכירה והמכירה אינו כדין רק שיסודה על הביטול והרי זה לא יצדק במחובר דהמכירה סותר להביטול שוב מצאתי בשו"ת אא"ז הפ"י בעל מג"ש שבסי' י"ד שם כתב ג"כ סברא זו דביטול ומכירה סותרין זא"ז וגם הוא כתב שם דביטול כי האי ל"מ ויש להאריך בדבריו שם עפמ"ש ואכ"מ אך זאת נראה לפע"ד ברור דאם מוכר בכסף או במשיכה דכל שבטלו מועיל ומטעם דהוה ספק דרבנן דבביטול בעלמא סגי מן התורה ורק מדרבנן צריך ביעור וכל שמוכרו כדי לעשות מצות ביעור ע"י מכירה ג"כ סגי ואף דאנן לא ברירא לן אי עכו"ם קני במשיכה או בכסף נראה לפע"ד דזה לא מקרי חוזר מהביטול ורק דבזה רוצה לקיים מצות חז"ל בבדיקה וביעור ומ"ל שמבערו או שמוכרו לעכו"ם ובזה יש לקיים דברי המ"ב סי' נ"ט וסי' צ"ז הנ"ל ובזה יש לומר דאם אחר בא וקונהו יכול להוציאו כיון דבאמת הוא ספק בקנין רק דהו"ל ספיקא דרבנן דמה"ת בביטול סגי אבל לענין אחר יכול הראשון לטעון דלמא לא קנהו העכו"ם כלל ומוקמינן בחזקת מרא קמא דאף שמכרו לעכו"ם כל שהספק בקנין שוב מעמידין אותו על חזקתו הראשונה ועיין מלמ"ל פט"ו מטוען הלכה ט' שכתב דבמטלטלין כל שמונח ביד שליש ויש ספק בהקנין מוקמינן בחזקת מרא קמא לפ"ז כאן שמכרו לעכו"ם בפסח ובפסח אסור לכל ישראל א"כ הוה כמונח ביד שליש ושוב מוקמינן בחזקת מרא קמא ביד הישראל הראשון דהא הספק בהקנין של העכו"ם שמא לא קנה כלל ולא יצא מחזקתו הראשונה ומה שהקשה המלמ"ל שם ממה שפסק הרי"ף והרמב"ם לענין הנהו בעיות דריש המפקיד דעלו בתיקו דיחלוקו ולמה לא מוקמינן הפרה בחזקת מרא קמא והרי הוא צריך שיקנה הפרה לכפל לפע"ד ל"ק דאטו גוף הפרה מקנה הוא אינו מקנה הפרה רק לענין ליקח עי"ז הכפל וא"כ מה מועיל חזקת הפרה להכפל הא לענין הכפל לא שייך החזקה והמעיין ברא"ש שם ימצא שהבין כן סברת הרי"ף ואף שהוא בעצמו כתב דהכפל לבעלים משום דמוקמינן להבעלים בחזקתם בהפרה אבל בסברת הרי"ף הבין כמ"ש וע"ש שכתב דהא בהכפל ליכא חזקת מרא קמא ומהתימה על המלמ"ל שלא הרגיש בדברי הרא"ש האלו וראה סוף דברי הרא"ש ולא תחלתם וז"ב עכ"פ לענין שיקנה הישראל האחר ודאי כ"ע מודו דיכול הראשון לטעון דלמא לא קנה העכו"ם ודו"ק בכל מ"ש כי דברים נכונים הם ת"ל ועיין בבית מאיר סי' נ"ג מ"ש בדברי המלמ"ל הנ"ל.