שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן רי״ח (ו׳)

ובזה יש לישב דברי הלח"מ בפ"כ מעדות הלכה ג' שכתב לישב השגת הראב"ד דהיאך ס"ד דיענשו האחרונים כל שלא הוזמו האחרונים וכתב דמיירי בהוזמו וא"ל דא"כ למה לא יענשו משום דגברא בר קטלא וכ"כ בתומים שכ"כ בנימוק"י וע"ז שאל אותי הרב החריף מו"ה יצחק שמעלקיש ני' דנעלם מהם דברי התוס' האלו דאם הוזמו או מתכחשו היו העדים אחרונים מועילים והו"ל עדות שאתה יכול להזימה (ומצאתי בנתיבות המשפט סי' ל"ו שהקשה כן) ובתשובה אחת לענין צריך לברר דבריו כתבתי בזה יעו"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת סברת התוס' אינו מוכרח כלל דמה"ת לומר דמקרי עי"ז עדות שיכול להזימה שמא יתזמו הראשונים או יתכחשו וחזקה שאלקים ניצב בעדת אל וכל שנגמר דינו בלי ספק עדים כשרים הם ורק דבאמת שם שזממו להרוג במיתה חמורה וא"כ באמת גברא בר קטלא הוא דעודנו חי ורק שזממו להרוג גברא בר קטלא ובזה שפיר כל שיש לומר שזממו להרוג נפש חי לא גרע מגוסס ביד"ש ושפיר אמרינן דשמא מתזמו וגברא לאו בר קטלא הוא אבל שם ברמב"ם דקאי לענין שעדים אחרונים אמרו דראשונים שגם הם ראו שהרג אותו הנפש א"כ הוה אותה מיתה שפיר הוה בר קטלא ולא זממו להרוג נפש חי ולא אמרינן סברת התוס' בתירוצם כלל וכמ"ש ודו"ק היטב והנה מדי דברי בסוגיא דסנהדרין דף פ"א הנ"ל אזכיר מה דק"ל דהיאך משכחת לה שידון בחמורה הא באמת אמרו במכות דף ז' דר"ע ור"ט אמרו דאילו היינו בסנהדרין לא הי' נהרג אדם מעולם והיינו משום דחששו למיעוטא ואנן לא קי"ל כן דאזלינן בתר רובא ועיין בתוס' שם ד"ה דלמא ולפ"ז הא התוס' כתבו בחולין דף י"א דממיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא וא"כ לענין מיתה החמורה שוב ל"ש לילך בתר רובא ולכאורה רציתי לומר דהרי התוס' הקשו דבמחלל שבת ועובד ע"ז מא"ל וכתבו דהיו יכולין לומר דלמא טריפה היה וטריפה שהרג אינן חייבין והו"ל עדות שאילה"ז ולפ"ז בכה"ג ל"ש לומר דלא אזלינן בתר רובא ממיתה למיתה דאם תחוש לזה שוב לא יהרג אף במיתה קלה ובזה אזלינן בתר רובא דאינו טריפה אך לפ"ז בהעידו שבא על אשת איש ועל נערה המארוסה דבבועל הערוה אמרינן דחיישינן שמא לא הי' כמכחול בשפופרת וא"כ לענין המיתה קלה אזלינן בתר רובא דבמנאפים משיראו כדרך המנאפים ולענין החמורה לא אזלינן והרי שם שנינו סתם דנידון בחמורה וצ"ע ובזה יש לישב קושית דו"ז הגאון מוהר"ץ אבד"ק הלברשטאט זצ"ל שהקשה דאיך משכחת בת כהן שהיא בשריפה ודלמא לאו אבוה והו"ל בת ישראל ואינה בשריפה והרי ממיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא ולפמ"ש א"ש דמשכחת לה כגון שאביה קיבל הקידושין וא"כ אם תחוש שאין הוא האב שוב אינה מאורסה דלא חלו הקידושין כלל ונפטרת מכל וכל דאיננה מאורסה ואף בהיא קבלה קידושין שמא יבא אביה וימחה ושוב פטורה לגמרי ובכה"ג אזלינן בתר רובא ודו"ק היטב.