שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן ר״ח (ח׳)

והנה דברי התוס' בתירוצם תמוה שכתבו כאן שבאמת כבר נתיאש מקודם אלא דאין יאוש לקרקע והוא תמוה דא"כ למה צריכי לגזזו אינהו הא כל דגזזי האוונכרי שוב למפרע חל היאוש דמעיקרא וע"כ צריך לומר כיון דבשעת מעשה ל"מ היאוש לא חל למפרע וא"כ שוב הוה יאוש שלא מדעת ולפמ"ש א"ש כיון דכל שידוע שיתייאש אח"כ לא מקרי יאוש שלא מדעת וא"כ מכ"ש כל שכבר נתיאש רק של"מ יאוש בקרקע עכ"פ יאוש של"מ לא מקרי וז"ב בכוונתם ואדרבא מכאן נסתייע שיטת הש"ך וז"ב והנה החריף מוה' יצחק שמעלקיש נ"י הקשה דהיאך מועיל בסוכה או בלולב קנין דרבנן דהיינו שיקנה ע"י שינוי רשות דמ"מ הו"ל תעשה ולא מן העשוי כיון דאינו קונה רק מפני שעשאו בסוכה כמו בגזל מריש דעשו תקנת השבים וכדאמרו גבי סבתא והרי כתבו התוס' בסוכה דף י"ג ע"ב ד"ה אם דאם האוכל מרובה על הפסולת אף דאמרו בית שסככו בזרעים טהרו משום דבטלינהו מ"מ בעי דלא יקבל טומאה בשעת הסיכוך דאל"כ הוה תולמ"ה וה"ה בזה והשבתי דל"ד דשם גוף הדבר אינו ראוי לסיכוך ומקבל טומאה והוא תולמ"ה אבל כאן עצם הדבר ראוי לסוכה רק דהוה סוכה גזולה וכל שקנאו ל"ש תולמ"ה וכיוצא בזה מבואר בסי' תרכ"ח בסופו לענין מה שמסירין הרעפים ודו"ק היטב והנה במ"ש התוס' ד"ה אבל במה שהביאו בשם רש"י שכתב דהקרא דלך ולא גזול לא איירי בגוזל סוכה המחוברת לקרקע ולא בגזל עצים וסיכך בהם אלא בגוזל סוכה בראש העגלה וע"ז כתבו התוס' דבחנם דחק דמדאורייתא לא קני ופירש המהרש"א דהכוונה שהתוס' השיגו על רש"י במ"ש דגזל עצים וסיכך בהם א"א לומר דהקרא מיירי בזה וע"ז כתבו דשפיר מיירי הקרא בגזל עצים ואף דבזה דברי הכל קני היינו מדרבנן משום תקנת מריש אבל הקרא שפיר מיירי בזה ע"ש ובאמת שכן הוא פשוט אבל המהרש"ל הי' לפניו גרסא אחרת כמ"ש בש"ס דפוס באזליא והוב' בכ"ת שהתוס' גרסו וכ"ז דחוק משום דמדאוריית' לא קני רק מדרבנן משום תקנת מריש וכ' המהרש"ל וז"ל א"כ הוה שאולה לגבי' מאחר שלא קנה וא"ל דהוה כשאר מטלטלין דקיימי ברשותי' (דמריה קדמאי) (נראה לפע"ד שזה ט"ס במהרש"ל ואדרבא במטלטלין קיימי ברשותי' דגזלן) אבל הכא שגזל עצים ובנה אותו במחובר לקרקעיתו א"כ הוה שאולה מדאוריית' דלא קנה העצים אלא מדרבנן משום תקנת מריש וא"כ קרא למאי אתא אלא לסוכה העשוי' בראש הספינה וכו' עכ"ל ודבריו תמוהים מאד דכיון דבעת שגזל הי' עצים תלושים א"כ כבר קנהו להתחייב באחריות ומקרי גזלן מה בכך שאח"כ חברו בקרקעיתו אטו בזה נפיק מידי גזולה אין זה אלא תימה ובגליון הרש"ל רציתי לפרש דכיון דחברו לקרקע יש לו דין קרקע וכמ"ש המ"א סי' תרל"ז ס"ק ז' אבל ל"ד דשם מיירי שזה גזל עצים המחוברים לסוכתו ואמרינן דכיון דהקרקע שלו גם העצים יש לו דין קרקע אבל אם אחד יגזל עצים ויחברם לסוכתו שלא יהי' על העצים שם גזילה זה לא שמענו והנה הכ"ת הבין כפי מ"ש ברש"ל לפנינו דבמטלטלין הוה ברשותי' דמארי קדמאי והיינו דבמטלטלי הוה ברשות הנגזל ומקרי שאולה משא"כ בבנה במחובר לקרקע הו"ל גזולה וע"ז כתב המהרש"ל דכל שבנה במחובר הוה כשאול ובאמת שהוא הבין דבר תימא ברש"ל כמ"ש באמת לתמוה עליו דאיך אפשר דמטלטלין הגזולים יהיו מקרי שאולה והרי הם נגזלות ואם בנה עצים במחובר יהיו נגזלות אתמהה הא מחובר לקרקע הוה כקרקע ויותר ראוי שיהי' להם דין שאולה ובאמת שזה ט"ס ברש"ל וצ"ל דמטלטלין קיימי ברשותי' והיינו ברשותי' דהגזלן וכמ"ש לעיל להגיה וע"ז כ' הרש"ל דכל שבנאו חשוב כמחובר והו"ל כשאול אבל גם זה תמוה דאיך אפשר לחשוב כן הא מ"מ כבר נגזלה אמנם נראה דבר חדש דהנה במ"ש דקרקע אינה נגזלת הוא מטעם דקרקע אינו מטלטל ונתמעט מכלל ופרט דבעינן דבר המטלטל וכדאמרו בב"ק דף קט"ז. ובזה נראה לפע"ד דבר נחמד דהנה ענין דקרקע אינה נגזלת הוא משום דהארץ לעולם עומדת ולא יצא מרשות הנגזל להגזלן משא"כ במטלטלין דיכול להבריח ולהעלימם ולמכרם ניתק מרשות הנגזל להגזלן ולפ"ז נראה לפע"ד דבר נחמד דאם הגזלן שגזל העצים הלך ובנה אותם במחובר לקרקע דאז שוב גם אותן המטלטלין עשאם כקרקע דא"א להבריחם ולהעלימם ופשיטא שלא יקעקע הגזלן כל הבירה לקחת העצים והרי מה"ט עשו תקנת מריש א"כ שוב הוה כעת כאלו החזיר המטלטלין ונעשין שאולה ולא גזולה דהרי עשאן כקרקע ולא נתקו מרשות הנגזל דהארץ לעולם עומדת והרי הוא כ"מ שהוא ברשותי' דמארי קמא ושוב הוה כמו שאולה אברא דלכאורה עדיין לא הועיל דבשלמא בקרקע שגזל הרי הוא בכ"מ שהיא ברשות בעלים הראשונים אבל כאן שעשו חכמים תקנת מריש א"כ שוב הוא לא יוכל לסתור הבירה וליטול המריש א"כ שוב הוה כמטלטלין הנגזלים דבאמת היא גזל מטלטלין ונכנסו לרשות הגזלן וא"ל כיון שבנה בקרקע עשאן כקרקע דז"א דאכתי ברשות הגזלן קאי דהא הבעלים לא יוכלו להוציא ולזה כתב הרש"ל דזהו מדרבנן אבל מדאורייתא הרי לא עשו תקנת מריש א"כ תמיד עומד ברשות הנגזל דהרי הארץ לעולם עומדת ומסתמא יעמוד כך שלא יסתר הגזלן קרקעו והנגזל יוכל לקחתו ושפיר הו"ל דין שאול' כנלפע"ד בביאור כוונת אבי זקיני הרש"ל ז"ל ואם לא כוון לזה לפע"ד הדברים יש להם פנים בהלכה בעצמותם והא דאמרינן דגזל עצים וסיכך בהם דברי הכל אין לו אלא דמי עצים ומשום תקנת מריש ולא אמרינן דהו"ל שאולה היינו כיון דמדרבנן לא יוכל להוציא ולקעקע הבירה שוב הו"ל כמו מטלטלין הגזולים אבל כיון שעשו תקנת מריש שוב אין לו אלא דמי עצים וא"כ שוב לא מקרי גזולה וממנ"פ לא הוה גזילה.