שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן ר״ח (ז׳)

והן נסתר מחמתו מה שהקשו במק"ח סי' תמ"ח ובאבני מלואים סי' כ"ח להקשות על התוס' דמה ראיה מסוכה ללולב דבסוכה שפיר נעשה מקנין דרבנן תורה משום דהפקר ב"ד הפקר ועכ"פ אינו גזול אף דאינו נעשה עי"ז של האחר רק שהוא הפקר ואינו קנין מ"מ בסוכה כשר שאולה ג"כ אבל באתרוג דבעי שלו ממש מה מועיל הפקר ב"ד מ"מ אינו רק הפקר ולא הקנו לאחרים ובאמת שלכאורה הוא תימה על התוס' אבל הנני אוסיף להפליא עליהם דאיך לא השגיחו בדברי התוס' שהתוס' באמת לא ס"ל גם בסוכה דיהי' נעשה קנין של תורה וס"ל כסברת הב"ש הנ"ל דבגזל כיון דמדאוריית' צריך להחזיר איך שייך שנעשה קנין של תורה ורק שהקשו מכח תקנת השבים ובתקנת השבים ודאי דמועיל מה"ת וכמ"ש ובזה מיושב מה שהקשה האבני מילואים בהא דאמרו שם דאם גזל עצים וסיכך בהם ד"ה אין לו אלא דמי עצים ופירש"י משום תקנת השבים והא לר"א דפסל שאולה ג"כ איך יוצא דלא נעשה קנין של תורה ולפמ"ש א"ש דכל דעשו תקנת השבים לענין המצוה פשיטא דיצא אף מה"ת וז"ב מאד. אחר זמן רב מצאתי ברמב"ן במלחמות ר"פ ג' דסוכה שכתב וז"ל וכן מה שהשיב מסוכה גזולה בגוזל עצים וסיכך בהם אינה תשובה כלל שלפי שתקנו בה חכמים תקנת מריש ואפילו בא לצי"ש ועושה תשובה אינו חייב להחזיר אלא דמים הרי שאין בזה משום מצוה הב"ע דאינו חייב רק דמים ולא קאי בעמוד והחזר ע"ש ומזה ראיה ברורה למ"ש דכל שעשו מפני תקנת השבים ע"כ דקנהו מן התורה דאל"כ ל"ש לומר דעשו תקנת מריש דעכ"פ הוה מצוה הב"ע וכמ"ש ודוק שוב ראיתי בתוס' סוכה שם ד"ה ולקני' שכתבו דשינוי החוזר לברייתו קני מדרבנן אף בלא יאוש משום תקנת השבים ע"ש והיינו משום דטרח בה ועשאו שינוי ולפ"ז צ"ב דבריהם למעלה שהקשו דשינוי החוזר לברייתו קני מדרבנן וכתבו דקנין דרבנן ל"מ לקנין תורה והוא תמוה דכיון דכאן נקל להתיר אגודו ול"ש תק"ש כמ"ש אח"כ א"כ אף מדרבנן ל"ק ולומר דהתוס' באמת אח"כ חזרו ממ"ש בתחלה וכאן לא הוה אף קד"ר זה דחוק לפע"ד דאכתי היה להם לבאר ולפמ"ש א"ש דבאמת סברת התוס' דכל דכבר תקנו דקני מדרבנן משום תקה"ש אף בנקל להתיר ל"פ חז"ל בתקנתם ורק דס"ל להתוס' דבכה"ג עכ"פ אינו רק קד"ר ולא ק"ת וכמ"ש ודו"ק. והנה התוס' הקשו בד"ה כי גזזו אוונכרי וכו' הא האי יאוש לאו מדעת הוא דלא ידע בי' ויאוש שלא מדעת ל"ש יאוש ולפענ"ד דלפמ"ש הש"ך סי' שנ"ח דבדבר דידע בודאי דיתרצה אח"כ כשיתגלה לו מועיל יאוש של"מ ע"ש ולפ"ז הא כבר נודע מ"ש אא"ז בעל ש"א בהך דאוונכרי דאמאי לא נימא דניחא ליה לאיניש לקיומי מצוה בממוניה ובודאי מחל הנגזל כדי שיוכל הלה לצאת במצוה וכתבו האחרונים דל"ש דניחא ליה לקיומי מצוה דהא הוא כבר ייאש עצמו רק של"מ היאוש לבד אבל שוב אינו מקיים המצוה בזה ולא שייך ניחא לי' ולפ"ז זהו כשהעכו"ם גוזזין דאז הוה כבר היאוש טרם שבא ליד הישראל אבל כל שיגזזו אינהו אז יהי' היאוש בעת שיגזזו ושוב שייך ניחא לי' לקיומי מצוה בממוני' וא"כ בודאי היו מתרצים כשהיו יודעים ושוב לא מקרי יאוש שלא מדעת וז"ב מאד.