שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן ר״ח (ה׳)

והנה בהא דאמרו דאין לו רק דמי עצים נחלקו הבע"ה וטור בסי' תרל"ז עם רש"י דדעת הבעל עיטור דכל שלא החזיר הדמי עצים אינו יוצא וכתב הב"י הטעם דכל שלא קיים כפי תקנת חז"ל להחזיר הדמים שוב אוקמה אדינא דאורייתא ולא יצא בגוף הסוכה ורש"י ס"ל דאין עליו רק חיוב דמים אבל גוף המריש קנה ולדעתי נראה דהנה כבר נודע דנחלקו הפוסקים אם קנין דרבנן מועיל לעשותו קנין תורה כמבואר בב"י באהע"ז סי' כ"ח בשם רבינו ירוחם לענין מעמ"ש ואני אומר דכיון דכל הטעם דקנין דרבנן הוה קנין דאורייתא משום דהפקר ב"ד הפקר ולפ"ז הא כבר נודע מ"ש התוס' ביבמות דף פ"ט ע"ב דמן הטמא על הטהור ל"ש הפקר ב"ד כיון דעוד נשאר ברשותו ועליו לתקן ע"ש ולפ"ז אף אנן נמי נימא דאף שעשו תקנת מריש והפקירו גוף המריש אבל הדמים שבו לא הפקירו ודמים חייב ליתן לו א"כ בשלמא כשכבר נתן לו דמים שוב גוף המריש קונה דחכמים הפקירו לו המריש אבל כשלא נתן הדמים לא שייך לומר דהפקירו המריש דהא עוד נשאר לו לזה הנגזל כח דדמים מגיע לו בעדו ול"ש בזה הפקר וא"כ שוב אינו רק קנין דרבנן ומה"ת לא קני וא"כ כל שלא קיים כפי תקנתם הם אמרו והם אמרו דכל שלא נתן דמים לא יצא וז"ב מאד ובזה נראה לפע"ד לישב מה ששמעתי קושיא בשם ידידי הרב הגאון מוה' נתן אבד"ק ראווא במ"ש התוס' בסוכה דף למ"ד ע"ב ד"ה שינוי החוזר לברייתו שהקשו דשינוי קונה מדרבנן וכתבו כיון דמדאורייתא לא קני לא נפיק הכי וע"ז הקשה התוס' דגבי סבתא משמע דנפיק אע"ג דלא קני אלא מטעם מריש וכתבו דשם משום תקנת השבים וכאן לא שייך תקנת השבים וע"ז תמה דאף דאיכא כאן תקנת השבים מ"מ הא לשיטת הבעל עיטור כל שאינו מחזיר דמים לא יצא וכאן הא אינו מחזיר הדמים דהא אינו יודע כלל למי גזל והוה רק ספק גזל ולפמ"ש א"ש דכל הטעם הוא כיון דלא יחזיר דמים ל"ש הפקר ב"ד וכאן שא"י למי יחזור הדמים א"כ שפיר הפקירו חז"ל ההושענא כל שקנהו בשינוי רשות והרי ספק גזל התירה התורה וא"כ שפיר הפקירו חז"ל ההושענא דספק גזל לא נאסר מן התורה ועיין תומים סי' כ"ה מ"ש בישוב קושית הכנה"ג בשם מהר"י באסאן ז"ל דלמה ספק ממון המע"ה והא הוה ספק גזל וכתב דספק גזל לא אסרה התורה ובפרט שהוא באמת נותן הדמים וא"י למי ישיב ובכה"ג ודאי שפיר הפקירו וגם דבאמת הוא מיאש עצמו ויאוש קני ורק משום מצוה הב"ע וכאן ליכא עבירה ומיהו יש לדחות דמדמי לא קא מייאש וכדאמרו בב"ב דף מ"ד אבל מ"ש בראשונה הוא עיקר והנה לכאורה גוף דברי התוס' תמוהים דמה בכך דלא שייך תקנת השבים בזה הא כל עיקר קושית התוס' הוא דשם בסוכה משמע דנפק אף שאין קונה מן התורה רק מדרבנן וע"כ דקנין דרבנן מועיל לשל תורה וכאן למה לא יועיל קנין דרבנן לקנין תורה וא"כ מה בכך דלא שייך תקנת השבים סוף סוף מדרבנן קונה והוא הרגש עצום בדברי התוס' ולא ראיתי מי שיתעורר בזה אמנם נראה לי דבאמת מכאן ראיה למ"ש הב"ש באהע"ז סי' כ"ח ס"ק וא"ו שכתב דהב"י מחלק בין מע"ש דנעשה קידושי תורה ובין גזל לאחר יאוש אף דקונה מדרבנן אינו מועיל שיהי' קידושי תורה משום דגזל לאחר יאוש ניהו דמדרבנן מועיל וזכה הא מדאורייתא צריך להחזיר ואינו שלו א"כ מה"ת מקדש בדבר שא"ש משא"כ במע"ש ובאמת שסברא נכונה הוא אבל הדבר צ"ב דא"כ היאך מועיל תקנת השבים לענין סוכה דהא בעינן לכם מה"ת וא"כ אף שתקנו משום תקנת השבים מ"מ מה"ת אינה שלו אך לפע"ד נראה דש"ה דבשלמא ביאוש דקני מדרבנן מצד עצמו דכל דמיאש קני שייך לומר דרק מדרבנן קני לא מה"ת אבל בזה דעשו תקנת השבים וא"כ חשו שיהי' תקנה לשבים וא"כ פשיטא דאלמוה לתקנתם שיצאו מה"ת דלא"כ לענין המצוה לא הועילו כלל וא"כ עדיין יצטרך לחזור כיון שלא יצא המצוה מן התורה וע"כ דכל שעשו תקנת השבים קנה הלה גם מה"ת וז"ב.