שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן ר״ח (ד׳)

[ובמעשה שבא לידינו מ"ק זלאטשיב שבהכ"נ שהי' לו שני אמות נגד שני אמות שהי' לו ליחיד וכשהי' צריכי' לחזור ולבנות הבהכ"נ הי' אחד מהבהכ"נ בונה הבהכ"נ והרחיב חצי אמה יותר הבהכ"נ אח"כ רצה היחיד להרחיב גם בית שלו חצי אמה באמרו שמחה בהם ולא אשגחו בו וע"ז רצה הדיין לומר דל"ש תקנת השבים בקרקע ורצה לחדש דינים חדשים וסתרנו אותם בחזקת היד כאשר יבואר ברצות ד' בחיבור שבת אחים סי' י"א ונתישבתי אח"כ די"ל כיון דהי' שלש שנים כשהרחיב הבהכ"נ חצי אמה עד שנשרף ביתו ורצה להרחיב ביתו וא"כ פשיטא דנתייאש מזה ויאוש מועיל ובזה בודאי מועיל יאוש דבאמת הבהכ"נ בשלהם נבנה דהי' לו שני אמות רק דזה יש לו חזקה שלא יאפיל לאורו ובכה"ג כל דהי' להבהכ"נ חזקת שלש שנים שוב שייך תקנת השבים גם בקרקע ואנשי בהכ"נ יתנו לו דמים בעד היזק האפלת אור בערך חצי אמה ולא יותר וז"ב לדעתי] ולפ"ז לר"א דס"ל קרקע נגזלת שוב שייך תקנת השבים אף בקרקע ובזה י"ל במ"ש הגהת אשר"י דאם ראובן בנה סוכה בקרקע שמעון ושמעון תקף את ראובן והוציאו מסוכתו דלא יצא בה שמעון דאין כאן תקנת השבים והנה הב"ח והמהרש"א הגיהו שבנה שלא מדעתו והמ"א רוצה לקיים הגירסא שבנה מדעתו ולפמ"ש יש לומר דאם בנה מדעתו שוב בודאי שייך תקנת השבים לגבי ראובן דניהו דהוא רק שאל לו הקרקע על ז' ימים והוא בנה עליו מ"מ שייך תקנת השבים אף בקרקע דהא כיון דשאל לו עכ"פ קרקע א"כ יצאת הקרקע מחזקת שמעון דהרי שאל לו א"כ שוב שייך תקנת השבים וא"כ גם העצים נעשים מחובר לקרקע ושוב אין שייך לומר דשייך תקנת השבים לגבי שמעון דהא לא טרח וא"ל דהקרקע שלו והעצים נגזלים דז"א דכיון דגם בקרקע שייך תקנת השבים שוב הו"ל העצים כמו הקרקע והו"ל כלו של ראובן ושמעון הו"ל גזלן ומיושב היטב קושית המ"א אף דבית המחובר לקרקע לא כקרקע מ"מ הוה כלו של ראובן משום דלגבי' דידי' שייך תקנת השבים אף בקרקע וז"ב. ובזה נראה לפע"ד למצוא תקנה לאנשים העושים סוכות ברה"ר ותמה המ"א דהו"ל סוכה גזולה דיש לכל העולם חלק בר"ה ומי ימחול ולפמ"ש יש לומר כיון דגם בסוכה עשו תקנת השבים כדאמרו שם בגזל עצים וסיכך בהם דאין לו אלא דמי עצים וא"כ ניהו דבקרקע לא שייך תקנת השבים והיינו משום דקרקע אינה נגזלת אבל כאן במה דיש לו לרבים חלק בקרקע עכ"פ גם להעושים סוכה יש להם חלק ושפיר שייך תקנת השבים וע"כ נשתקע שם בעלים מקרי בכה"ג ושייך תקנת השבים דשייך יאוש בכה"ג ובזה מיושב מה דקשה לי טובא בהא דאמרו בסוכה שם ואי חברי' בטינא שפיר דמי ואפילו לאחר שבעה וכן קי"ל בטוש"ע סי' ש"ס ס"א וקשה אדרבא כיון דחברו טינא הו"ל כמחובר לקרקע ודינו כקרקע וא"כ לא שייך בזה תקנת השבים כמ"ש רבינו ירוחם ולפמ"ש א"ש דכל הטעם הוא לפי שקרקע אינה נגזלת וכאן שבאמת הי' תלוש ונגזלת א"כ מה בכך שלבסוף חברו מ"מ כל שנגזלת אף בקרקע עשו בה תקנת השבים ודו"ק אמנם אי קשיא הא קשיא בהך דרב ענן בב"ב דף מ"א גבי שקל בדקא דארעא דא"ל זיל הדר ומשום דהוה מחילה בטעות והא עכ"פ הוה יאוש ועיין רא"ש סוף ב"ק במעשה דשכח הנכרי המעות דמבואר שם דאף בטעות עכ"פ הוה יאוש דאסח דעתי' מיניה ועיין בהגהת אשר"י ב"מ דף ס"ו גבי התם זביני הכא הלואה וא"כ שוב הו"ל תקנת השבים משום דהוה יאוש וקרקע נגזלת ושייך תקנת השבים ולמה לא אמר שיחזיר לו דמים בעד ההיזק ולא הכותל וע"כ נראה דכיון דלא תקנו חז"ל תקנת השבים בקרקע א"כ ממילא אף במקום דלא שייך הטעם מ"מ נשאר על דינו הראשון כנלפע"ד.