שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן ר״ג (ד׳)

הן אמת דלפמ"ש הטור דמתנת שכ"מ קונה לאחר מיתה למפרע משעת נתינה א"כ שוב אין דברי הרשב"א מובנים דכל דקנה למפרע שוב הי' לו מי שיקנהו אגב קרקע אבל באמת הב"י חולק עליו וכבר האריך בקצה"ח שם להוכיח דדעת הרשב"א והר"ן כהב"י ע"ש ובתשובה הארכתי בביאור הדברים האלו ועיין בשו"ת הרשב"א ח"ג סי' קכ"ה ורמזו הב"י סי' רמ"ח מבואר דאינו נקנה עד לאחר מיתה והיורשים קונים עם גמר מיתה ומ"מ לא אמרינן בכה"ג שירושה אין לה הפסק והביא ראיה מהא דמועיל בשכ"מ באומר לכשתלד ובקצה"ח הרגיש מדעת' דנפשיה בראיה זו ועכ"פ מזה מבואר דשיטת הרשב"א דאינו נקנה רק לאח"מ וא"כ דברי הרשב"א נכונים לשיטתו ובגוף דברי הקצה"ח שחידש דגם בהפקר קונה באגב אף דליכא דעת המקנה שיאמר לו קני אג"ק הא בציבורין לא בעי דעת מקנה הנה באמת שזה שיטת הרמב"ם אבל כל הפוסקים תמהו עליו והה"מ והר"ן כתבו דמתורת חצר הוא קונה ובעי שיהי' משומר לדעתו או שיהי' עומד בצד שדהו ועיין בכ"מ פ"ג ממכירה ה"ט ובב"י סי' ר"ב ולפ"ז גם בהפקר צריך שיהי' עומד בתוכה או שמשומר לדעתו דמשומר לדעת המוכר לא שייך בהפקר ותמה אני על הקצה"ח שהקש' בהך מעשה דר"ג והזקנים דלקני מתורת אגב דבהפקר קונה ג"כ בתורת אגב והוא תימה דכל הטעם דקונה בהפקר בתורת אגב הוא מתורת חצר וכמ"ש הר"ן והה"מ והכ"מ וא"כ שם דלא היו עומדין בצד שדהו ולא יכלו לקנות מתורת חצר גם משומר לדעתם לא הוה וכמ"ש התוס' שם דתבואה של ר"ג היו מעורב בתוכם וא"כ לא הי' אפשר להקנות רק מתורת אגב בלבד וכדאמרו שם בהדיא והרי אגב בלי תורת קנין חצר לא מועיל בהפקר דמי אמר לו שיקנה אגב קרקע והן נסתר מחמתו כל הבנין שלו שבנה ומזה נסתר גם מ"ש בהא דאמרו פרה רבוצה בתוכה ופרש"י מתורת אגב הרי אף בגזלן דליכא דעת אחרת מקנה אפ"ה קנה בתורת אגב דלפמ"ש כיון דמתורת חצר לא מועיל בגזלן דגזלן אינו קונה בגוף החצר רק לאחריות וא"כ שוב ל"מ מתורת אגב ועיין בקצה"ח שם שכתב בהדיא דלא קנה מתורת חצר בגזלן רק בתורת אגב וזה ל"ש כאן דאף דהפרה רבוצה בתוכה ממש מ"מ הא זה מתורת חצר ועיין בסי' רס"א וכאן ל"ש חצר ועיין בריב"ש סי' ר"ג שביאר ג"כ שיטת הרמב"ם דמתורת חצר הוא ולא בעי בדעת אחרת מקנה שיהיו עומד בצד שדהו ועיין בלח"מ שביאר דברי הריב"ש בפ"ג ממכירה שם ולדידיה בהפקר ודאי לא מועיל וא"כ נסתר כל בנינו הן אמת דהסמ"ע בסי' ר"ב ס"ק ג' כתב הטעם דבצבורים מועיל דכל שמונחים עם הקרקע חשוב כאלו מחובר להקרקע ובאמת שדבריו תמוהים לפע"ד דהרי בסי' קצ"ג מבואר דבפירות שא"צ לקרקע הו"ל כמטלטלין לקנין ומכ"ש מטלטלין אחרים שאינם שייכים לקרקע ובזה אפשר דגם הי"א מודו ודוקא בפירות הבאים עם הקרקע דחשיב כקרקע משא"כ במטלטלין ובסמ"ע סי' קל"ג הביא דברי הלבוש דהי"א ס"ל דמתורת אגב קנה והסמ"ע דחה שם דבריו עכ"פ א"א לומר במטלטלין שיקנה דהוה כמחובר כל שצבורין וכמ"ש אמנם לפע"ד גוף הדין של רבינו דבציבורין קנה באגב שיהי' מתורת חצר זה דוחק גדול ולפע"ד העיקר כדעת הסמ"ע דמתורת מחובר לקרקע אתינן עלה ומקור מקומו של רבינו לפע"ד יצא לו מהא דאמרו בב"מ דף פ"ז משום דתלש כל שהוא קנה ופירש ר"ש דא"ל לך ויפה לי קרקע כ"ש וברמב"ם פ"ג ממכירה הי"ח פירש דאף פשתן שא"צ לקרקע שיבש וא"ל יפה לי קרקע וקנה כל מה שעליה דקנה בתורת אגב כמ"ש הה"מ שם ולפי"ז י"ל כיון דשם קנה בתורת אגב ה"ה בצבורין כל שאמר שיקנה מה שעליה אף שלא אמר לו שיקנה אג"ק קנה כנלפע"ד ועכ"פ מבואר דצריך שיאמר לו שיקנה קרקע ויקנה מה שעליה אף דאינו אומר לשון אגב קרקע אבל בהפקר שאין שום התיחסות והתחברות פשיטא דלא שייך אגב קרקע בהפקר רק מתורת חצר וככל משפטי החצר.