שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן ר״ג (ג׳)

והנה בתוס' בערכין שם הקשו בהך מעשה דר"ג וזקנים שבאו בספינה וקתני דקבלו שכר זה מזה וע"ז הקשו וליתבו האי אתרא במתעמ"ל ולקני לה בק"ס א"נ לשיילי האי אתרא ולקני בק"ס וכתבו דכיון דהוא דבר החוזר לבעלים הראשונים כגון מעמ"ל או שאלה ושכירות בכה"ג לא מקני בחליפין משום דהוה כמו ט"ה דלא מקני בחליפין והנה שאלני החריף השנון מוה' מרדכי מיזיש ני' מפה בהא דמבואר ביו"ד סי' קס"ב ס"ב וס"ה דהמלוה יכול לקנות ללוה מעט מאותו מין ואח"כ ילוה לו כמה סאין והיינו מטעם דהוה כאלו חוזר ומקנהו למלוה ומלוה לו ע"ז עוד סאה וכן חוזר חלילה וא"כ כיון דהוא במתנה עמ"ל א"כ שוב לא מועיל ק"ס בזה והשבתי בראשית ההשקפה דלפמ"ש התוס' בב"מ דף ס"ג דמשיכה דהכא לא הוה ע"מ לקנות רק לענין היתר פיסוק בלבד ע"ש ד"ה בשמשך וא"כ חזינן דלענין סאה בסאה לא מועיל אף כשאינו קונה ממש וה"ה בזה מיהו יש לחלק דשם במכר וכאן בהלואה בעינן שיהי' קנין ממש אבל באמת ל"ק כלל לפע"ד דע"כ לא כתבו התוס' דל"מ ק"ס רק במתנה עמ"ל כיון דצריך להחזירו א"כ אין לו בו קנין גמור ול"ש ק"ס בזה אבל כאן דהוא נותנו לו במתנה גמורה רק שעי"ז יכול להלוות לו כמה סאין וממילא הוא חוזר ומקנהו לו אבל כל שלא הי' מפורש הקנין עמ"ל בכה"ג מועיל ק"ס וראיתי בקצה"ח סי' קצ"ה שהקשה דאיך עבד עברי נקנה בחליפין הא חוזר לעצמו בשש ולק"מ לפע"ד דכיון דעבד עברי גופו קנוי פשיטא דלא מקרי טובת הנאה והתם הוא ממון גמור עד שש ובאמת גם במעמ"ל לשיטת הרא"ש פ' לולב הגזול דצריך לחזור ולהקנות לו לפע"ד הי' מקום לומר דנקנה בחליפין ומכ"ש לפמ"ש רבינו אביגדור בשו"ת הרא"ש כלל ל"ה דמעמ"ל מקרי קנין הגוף לשעה ומקרי לכם וא"כ פשיטא דהוה מכר ממש לקנות בחליפין ובאמת הרא"ש משמע דס"ל דמעמ"ל נקנה בחליפין כמ"ש הקצה"ח ואולי הרא"ש לשטתו וכמ"ש ועכ"פ בעבד עברי ודאי דקנה וגם לענין ריבית כיון דהוא מקנה סתם אף דמתכוין כדי שיוכל ללות ממנו פשיטא דמקרי ממון ממש ולפע"ד אף לשיטת התוס' דמעמ"ל לא מועיל היא דוקא כשמתנה במשפטי תנאים דאל"כ ל"ש לומר דלא הוה רק ט"ה כיון דאף אם לא יחזור קני הוה ממון ממש. והנה מדי דברי זכור אזכור מה שנסתפק המהר"ם במרדכי פ' המקבל בב"מ אות שצ"ה אי חילוף מקרי זביני ותמהני מדוע לא הביא דברי הש"ס ב"מ דף י"א חליפין דרך מקח וממכר הוא אברא דקשה לי להיפך ממה דמבואר בשו"ת הרי"ף הובא בשיטה מקובצת ב"מ דף מ"ז דחליפין אינו שייך בהם אונאה דרק במכר הזהיר הכתוב באונאה וחליפין אינו מקרי מכר והביא ראיה מהא דאמר ר"ה בב"מ שם מכור לי באלו דקנה ויש לו עליו אונאה דקנה דהוה חליפין ויש לו אונאה דמכור לי ולא חליפין הרי דחליפין אינו באונאה ע"ש הרי מבואר דחליפין לא מקרי מכר דלא כמהר"ם שם אברא דהרמב"ם פי"ג ממכירה כתב דבחליפין לא שייך אונאה דזה רוצה בדבר הזה וזה רוצה בזה וא"כ אין ראי' כ"כ אבל באמת הכ"מ שם כתב דהטעם משום דמכר כתיב ולא חליפין וזה רק טעם על הקרא ומה ששאל החריף הנ"ל בהא דמקשה בב"מ שם דלימא קסבר ר"ה דמטבע נקנה בחליפין ומשני דלעולם דאינו נקנה רק דהוה מלתא דל"ש וקונה במעות וע"ז הקשה דא"כ כיון דמטבע הוא א"כ אמאי לא שייך אונאה דלא שייך לומר שזה רוצה בזה דהא מטבע הוא בשיווי והוה כמו מכר אבל באמת ל"ק כיון דמטבע אינו נקנה בחליפין פשיטא דלא שייך אונאה ואף למ"ד יקנה בחליפין הוא משום דאין דעתו על צורתא וא"כ שוב לא שייך אונאה דיש לומר דחפץ בזה הנסכא של כסף וכדומה עכ"פ יהיה איך שיהיה דברי המרדכי תמוהין שלא העיר כלל מזה והתימה על אא"ז שער אפרים שבסי' ס"ח הביא דברי המרדכי אלו והקשה עליהם ממשנה דמעשרות ולא התעורר כלל מזה וצע"ג וצ"ע בר"ן פ"ב דגיטין לענין עציץ וזרעים דדעתו דכל שלא קנה העציץ לא קנה הזרעים ג"כ וקשה מהך דערכין שהבאתי הלא מראש וצ"ע כעת והנה הש"ך סי' ר"ב ס"ק ב' כתב בשם ר"י דקרקע מושאל ומטלטלין במתנה יש מי שכתב דלא קנה ומדברי התוס' נראה דקנה וכתב הש"ך דמדברי הש"ס בב"מ דף י"א משמע דקנה כמו בשכירות ותמהני שלא זכר דברי הרשב"א בתשובה סי' תתקל"ד שם כתב הדין עם ראיה הלז והרמ"א קבעה להלכה כ"ז וגם מדברי הש"ס בערכין ורש"י ותוס' שם משמע ג"כ כן דעכ"פ אף שאינה מכורה ויוצאת אפ"ה קני המטלטלין מכ"ש במושאל ומושכר דעכ"פ ק"פ מקרי וז"ב לפע"ד. והנה דרך אגב אומר במה דמבואר שם שני הדעות אי לשון עם מועיל כמו אגב או לא ולפע"ד נראה דהדבר תלוי במה שנחלקו הקדמונים והובא בתוס' ישינים יומא דף פ"ו ובהגהת מיימוני פ"ג מת"ת אם לשון עם משמע טפל או שזה העיקר כמו בהא דאמרו יפה ת"ת עם דרך ארץ שדעת ר"ת שדרך ארץ עיקר ור"א אומר שאדרבא ת"ת עיקר ולפ"ז כאן דאמר שיקנה מטלטלין עם הקרקע ואי נימא דהקרקע עיקר א"כ שפיר קנה המטלטלין משא"כ אם נימא דעם הוא הטפל לראשון א"כ המטלטלין עיקר וא"כ משמע שהקרקע הקנה אגב המטלטלין וזה ל"מ ובגוף דברי הקצה"ח שחידש דבהפקר ג"כ שייך קנין אגב אף דליכא דעת אחרת מקנה באמת שבנתה"מ שם חולק עליו וכן כתב בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק או"ח לענין חמץ דל"ש קנין אג"ק בהפקר ע"ש בסי' ס"ג אך לפע"ד מצאתי הדבר מבואר בשו"ת הרשב"א סי' תתפ"ב הובא בב"י חו"מ סי' ר"נ והרמ"א קבעה להלכה בסי"ז שם וז"ל הרשב"א שם שכ"מ שנתן קרקעות ואגבן כל נכסיו לא זכה במטלטלין מפני שלא קנה קרקעות עד לאחר גמר מיתה והרי"ז כמקנה מטלטלין אג"ק של עצמו שלא קנה והנה הרמ"א פירש דהיינו לפי שהקרקע הוה של המקבל והסמ"ע שם ס"ק נ"ד האריך בזה דלמה לא יקנה ביחד מטלטלים עם הקרקעות ע"ש שהגיה והגהתו תמוה כמ"ש בב"ח וש"ך שם אבל גוף הדבר אין לו מובן ובאמת שהדבר מבואר כיון דהפקר לא שייך אג"ק שאין מי שיקנה ויחבר הדברים וכיון שהשכ"מ רצה שלא יקנה המטלטלין כ"א אגב קרקע א"כ אם הי' קונה בגמר מיתה הקרקע הי' קונה אגב קרקע שאז בא מצד השכ"מ שהקנה לו אבל כיון שאין קונה רק אחר גמר מיתה א"כ אז אין כאן נותן והו"ל כאלו זכה מן ההפקר אבל אגב לא שייך בי' שאין כאן דעת מקנה וז"ב כשמש.