שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן ר״ג

נסתפקתי במי שמכר לחברו מטלטלין אגב קרקע או שכר לו וכדומה שהקנין של המטלטלין בא ע"י הקרקע ואח"כ נמצא שלא קנה הקרקע כגון שמצא מום במקח וכדומה שחוזר בו מהמכירה או שהי' תנאי ולא נתקיים התנאי אם קנה עכ"פ המטלטלין או לא כיון דבא ע"י הקרקע ולכאורה רציתי לדמותו להשלשה דעות המבואר בחו"מ סי' ר"ג וסי' ר"י לענין מקנה דבר שלבל"ע עם דבר שבא לעולם ואנן קי"ל דקנה מחצה וע"ש בסמ"ע אך אחר העיון לא דמי דשם החסרון היא בדבר שלא בא לעולם או במעות שלא נקנה בחליפין והקנין נשאר במה שיכול להקנות והדבר שלב"ל או המטבע רצה להקנות ע"י דברים הנקנים ושפיר יש לומר דקנה הכל או מחצה עכ"פ אבל כאן דמטלטלין אינן נקנין רק אגב קרקע וא"כ באין מכח קניית הקרקע וכיון שלא קנה הקרקע בטל הקנין מכל וכל ולכאורה רציתי להביא ראיה מהא דאמרו בב"ב דף מ"ד ע"ב דלא הו"ל ארעא מעולם והקשו בתוס' דלקני ליה מטלטלין אגב קרקע ע"י הודאה שהי' לו קרקע אף ששקר ההודאה ולפמ"ש א"ש דמטלטלי אגב קרקע דבעי שיהי' הקנין רק ע"י קרקע וכל ששיקר ולא היה לו קרקע ולא מועיל הודאתו לענין הקרקע לא מהני להקנות מטלטלין על ידו ובש"ע סי' רצ"ו ס"ז מבואר דמועיל להקנות מטלטלין אגב קרקע אף שאין לו וצ"ע מיהו נראה דבמקום שהי' קנין מתחלה רק שנתגלה אח"כ דבר המבטל בודאי קנה המטלטלין אך אם בטל מעיקרא הקנין יש להסתפק ולכאורה י"ל דעכ"פ לא גרע מאלו הי' הקרקע בשאלה ושכירות דמועיל ובגוף הדין זכיתי למצוא כי הוא מחלוקת קדמאי רש"י ותוס' נסתפקו בזה בערכין דף כ"ט ד"ה ולא ידענא ע"ש בתוס' ורש"י כיון דהמכר בטל דאינה מכירה ממילא לא קני המטלטלין כלל ושמחתי כי שאלתינו כשאלות הראשונים מיהו יש לומר דשם דוקא בהחזיק בקרקע וכיון דלא קנה הקרקע ל"מ להמטלטלין משא"כ בכסף דעכ"פ קנה הקרקע בכסף ניהו דנעשה אח"כ הלואה אבל עכ"פ לא גרע מקרקע בשכירות או בשאלה ושאני התם דהמעות מתנה ולא קנה כלל ודו"ק. ובזה אמרתי דבר נחמד הא דנחלקו הרמב"ן והרשב"א והר"ן בריש הזורק על רש"י דפירש גבי האי שכ"מ דתקיף לי' עלמא דאמר רבא ליזל ולקני' להאי דוכתא דיתיב בי' גיטא ופירש"י דקנתה הגט אגב קרקע והם חלקו עליו דאגב אינו מועיל ולפמ"ש יש לומר דבאמת שם לא אקני לגמרי המקום רק כדי שתקנה בו הגט וא"כ כיון שאח"כ חוזר המקום אליו וא"כ אינו נקנה באגב אך באמת הרי אנן קי"ל דקרקע בשכירות ומטלטלין במתנה דקנה כמבואר סי' ר"ב והרי שם חוזר הקרקע ואף אם נדחוק דשאני שכירות דמכר ליומא הוא מ"מ הא הש"ך בסי' ר"ב הוכיח דקרקע מושאל ומטלטלין במתנה דמועיל והביא ראיה מעובדא דר"ג וזקנים ועקצה"ח שם שרצה לחלק בין שכירות לשאלה לענין קנין אגב ודחה דברי הש"ך וכתבתי על הגליון דבמחכ"ת לא זכר דברי הרשב"א סי' תתקל"ד שהובא בקצרה בסי' ר"ב ס"ז בהג"ה לענין אגב במקומות בהכ"נ ושם מבואר כדברי הש"ך והביא ג"כ ראיות הש"ך וט... צ"ל דכיון דעכ"פ שאל לאותו דבר פשיטא דשייך אגב וע"כ לא נסתפקו רש"י ותוס' בערכין שם רק במקום שמכורה ויוצאה תיכף ולא קנה הקרקע כלל ע"ש אך נראה דהנה התוס' הקשו ריש הזורק שם ד"ה ותיזיל דהא הוה טלי גיטך מע"ג קרקע וכתבו כיון שהגט בא מרשות הבעל לרשותה הוה כאלו נתן לה וביאור הדבר אף דהוא בעצמה החזיקה ונטלתו מחצירו מ"מ הוא לא הקנה לה החצר רק אם תקבל הגט ואם הי' חזר בו מקניית החצר לא הי' מועיל קנין הגט דאינו חצירה וא"כ הרי הוא נתן לה החצר והגט ומידו בא לה הגט ע"י החצר וז"ב בכוונתם ולפ"ז שפיר כתבו הרמב"ן והרשב"א והר"ן דבגט לא שייך אגב דבעינן ונתן דהיינו כיון דאם הי' חוזר הקרקע לבעליו תיכף מכל מקום היה נקנה לה הגט אגב קרקע כמו במכורה ויוצאה לרב דמ"מ לענין המטלטלין קנה וא"כ מה שקנתה הגט ע"י הקרקע לא בא מחמת הבעל רק על ידה ממש והו"ל טלי גיטך מע"ג קרקע דל"מ בגט ודו"ק ולשיטת רש"י צ"ל דס"ל כשיטת הראב"ד ודעימיה דאף בצבור בתוכו צ"ל קנה אג"ק ומבואר סי' ר"צ ס"ב בהג"ה וא"כ ממילא בא ע"י הבעל דאמר קנה אגב קרקע ולא הוה כטלי גיטך מע"ג קרקע ובזה יש לומר הא דלא פירש"י מתורת חצר ולפמ"ש יש לומר דהנה באמת הש"ך בסי' ר"ב וסי' קצ"ח דעתו דבעינן שיקנה החצר מקודם דאם החצר והמתנה באים כאחת לא מהני ודבריו תמוהים מהא דאמרו גיטה וחצרה באין כאחד וכבר תמהו כל האחרונים וכתבתי בחידושי ובתשובה הארכתי בזה דכוונת הש"ך הוא משום דחצר דגבר' משום שליחות אתרבאי וא"כ היאך אפשר שתעשה גם שלוחו של המקבל דהא לא חזר השליחות לגבי הבעל וכמ"ש הש"ך בחו"מ סי' קפ"ה ולפ"ז חצר דאתת' דמשום ידה אתרבאי הו"ל כידה ולא מתורת שליחות והו"ל כאלו קבלתה מעצמה מיד בעלה או משליח בעלה דמועיל והארכתי בזה בתשובה ולפ"ז כיון דמתורת שליחות ל"מ דהא לא חזרה שליחות אצל בעל ורק מכח ידה שוב הו"ל כטלי גיטך מע"ג קרקע דבשלמא כשנותן לה לחצרה שפיר הוה ונתן אבל כיון שהיא קנתה החצר ומתורת שליחות א"א דא"כ לא חזרה שליחות אצל הבעל ורק משום ידה אתרבאי וא"כ הו"ל טלי גיטך מע"ג קרקע דל"מ לכך פרש"י דלא קנתה מתורת חצר רק מתורת אגב וא"כ הי' צריך לומר קני אג"ק ומיד הבעל בא הקני' וז"ב ובלא"ה י"ל דלכך לא פירש"י דקנתה מתורת חצר דהרי כיון שהיו עוד שאר דברים באותו מקום א"כ הו"ל כפירות מעורבים עם מטלטלין של מוכר דמקרי חצר שאינו משומר ולא קנה כמבואר סי' ר' ס"א בהג"ה ואף דהש"ך דחולק במתנה אבל בגט דרוב הוא בודאי ל"מ ודו"ק ולכך צ"ל דקנתה מתורת אגב ועקצה"ח סי' ר"ב ס"ק ד' שכתב דגט אינו נקנה בחליפין ע"ש ובאמת שכן נראה מדברי התוס' בערכין שם דכל דבר שאינו ממון כמו ט"ה לא מקני בחליפין ומתנה ע"מ להחזיר ל"מ בחליפין דאינו ממון ומכ"ש בגט דאינו ממון בודאי דלא מקני בחליפין דו"ק ומדי דברי זכור אזכור מה שהקשה בא"מ סי' קל"ו בהא דאמר רבא בגיטין דף כ"א כתב לה גט ונתן ביד עבדו וכו' ופריך דהו"ל חצר מהלכת והקשה דלימא דרבא אמר מתורת אגב דקנה בעבדים ובמחכ"ת בעבדים ל"ש אגב דדומיא דערים בצורות בעינן ומתורת חצר קונה בעבדים כמבואר סי' ר"ב ס"ט ועיין בסמ"ע שם ודו"ק.