שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן קצ״ד

בשנת תרי"ב בהיות בכפר טריסקאוויטץ ספרו לי במה שאירע בדראהביטש שהמקדש לא הי' לו ט"ק ושאל מאחד ט"ק שהי' לו במשכון מעכו"ם ועמדו וקדשו במעמד הדיינים והנה מבואר בש"ע סי' כ"ח סי"ב בהג"ה דמשכון של כותי אינה מקודשת ועב"ש ס"ק ל"א דאם אין רצונו להחזיק במשכון אינה מקודשת והמעיין שם ימצא דלא ס"ל לחלק בין מקדש בעצמו לנתנו או מכרו לאחר והנה בעוה"ר הדיינים שם א"י בטיב קידושין ולא עלה על לבם לחלק בין משכון של כותי לישראל אח"כ כשנודע להם החזיקו בתרמיתם שהי' משכון של ישראל וכשספרו לי המעשה אמרתי דיש לי לדון בדבר חדש עפמ"ש הט"ז ביו"ד סי' ק"כ ס"ק י"א דאין איסור להשתמש במשכון של עכ"ום דלא גרע מהפקעת הלואתו ולפ"ז ל"ש דברי הב"ש דגרע מגזל שאינו רוצה לגזלו דניהו דאינו רוצה לגזלו ולהחזיק אבל רוצה להשתמש בהם וזה נקרא הפקעת הלואתו ושרי וגם לפמ"ש המ"א ס' תע"ב ס"ק ב' כיון דאין משתמש בהם אלא פעם אחת בשנה אינו מקפיד העכו"ם וא"כ גם כאן כיון דאינו נותן להמקדש רק במתנה ע"מ להחזיר וזה ג"כ אינו מקדש רק לזמן ששאל וצריך להודיע שהוא שאול ועב"ד שם ס"ק מ"ח וא"כ מה אכפת לי' לעכו"ם ולא הוה כלל הפקעת הלואתו ואין כאן גזל ואף דאין לו קנין מ"מ אף אם גוזל בשעה שמשתמש בה מותר כל דאינו מקפיד ואף שהעכו"ם לא רצה להקנות לו מ"מ לא גרע מגזל לזמן הלז שאינו מקפיד על זמן זה ושרי הן אמת דדברי המ"א יש לעיין דכיון דב"נ נהרג על פחות משו"פ מטעם דלא מחיל כדאמרו בעירובין ס"ב ובסנהדרין נ"ז וא"כ מה שמשתמש לזמן עכ"פ יש בו חסרון וגזל פחות משו"פ והעכו"ם אינו מוחל ובפרט דצריך להיות בו הנאת קשוט והנאת קשוט שו"פ שוב למה לא יקפיד ואף די"ל דניהו דשו"פ אבל לא חסר שו"פ מ"מ עכ"פ פחות משו"פ יש בו אך נראה דלפמ"ש זקני הח"ץ דמה דגזל עכו"ם אסור הוא לא בשביל העכו"ם רק לנקות נפשותינו מפעולות אכזריות יעו"ש וא"כ כל שאינו מקפיד מה אכפת לן וע"כ לא אמרו דב"נ נהרג על פחות משו"פ רק בב"נ אצל ב"נ דלא מחלי ולא אצל ישראל דכל דבישראל אין הקפדה לא אכפת לן מיהו י"ל כיון דח"ש אסור בישראל ומטעם זה ל"ש מי איכא מידי וכמ"ש התוס' בסנהדרין שם א"כ גם אנחנו אסורים לעשות כן וצ"ל דכל שאינו מקפיד ליכא חסרון כלל עכ"פ לפע"ד יש היתר בכה"ג לקדש במשכון של אחרים ודו"ק כנלפע"ד לפום רהיטא ולדינא צ"ע ועש"ך סי' ע"ב ס"ק ט"ז שהאריך דמהראוי להיות ש"ש על היתרון מחובו כיון דתפיס לי' על חובו הוה ש"ש גם על היתרון והביא ראי' דאמרו בב"ק דף ל"ו כשתפסו ונעשה ש"ש ולא זכיתי להבין דניהו דנעשה ש"ש בהאי הנאה אבל יותר מכדי חובו לא שמענו וגם בנזקין אינו מפסיד רק כנגד נזקו ולא יותר ובהכי א"ש דברי התוס' ד"ה אם ממה שהקשו הש"ג והמהרש"א ומצאתי בתורת חיים שם שכתב בהדיא דעל היותר מכדי נזקו לא נעשה ש"ש ומ"ש הש"ך בשם בעל המאור אין ראיה על יותר מכדי נזקו ובאמת לר"ע דשותפי הוו ודאי א"צ לשלם מביתו כמבואר בחו"מ סי' קע"ו דשותף אינו משלם מביתו ועי' בשב יעקב ובתומים סי' צ"ג ובקצה"ח שם ועכ"פ לר"י מבואר בת"ח שם דאינו נעשה ש"ש על יותר מנזקו שוב ראיתי בתומים וקצה"ח ונתיבות שדחו דברי הש"ך אבל לא הביאו דברי התוס' והת"ח הנ"ל ובנתיבות ראיתי שכתב שהרא"ש פ"ק דקידושין כתב דבשור שתפסו לנזקיו נעשה ש"ש על היתרון ומחלק הרא"ש דבנזק אין לו לגבות רק מזה השור ואני לא ראיתי ברא"ש רמז מזה וע"ש אות יו"ד ודו"ק ועיין בש"ך סי' פ"ט ס"ק יו"ד מ"ש בשם הרמב"ן והר"ן אי אומן קונה בשבח כלי עדיף ממשכון אי לא ועיין בר"ן פ"ב דקידושין גבי עשה לי שירים ונזמים ובב"ש סי' כ"ח ס"ק מ"ם ותמצא דדברי הרמב"ן והר"ן סותרים זא"ז וצע"ג.