שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן קצ״ג (ג׳)

ובזה מיושב קושית התוס' בגיטין דף נ' דאיך משכחת לה דאין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה והא ר"א אמר דאין נזקקין לנכסי יתומים אלא א"כ ריבית אוכלת בהן ועכו"ם אינו נשבע ולפמ"ש משכחת לה בריבית ע"י שליח או במעות יתומים וכדומה ובזה הי' מקום לפרש מה שציינו התוס' בגיטין שם הקושיא במסקנא דמסקינן דבין מיתומים גדולים או קטנים אין נפרעין אלא בשבועה ולא הקשו למעלה ולפמ"ש הי' מקום לומר דאם נימא דיתומים מיתומים נפרעין שלא בשבועה וכדעת קצת הפוסקים א"כ שוב במעות של יתומים שוב נפרע שלא בשבועה ולא משכחת לה במעות של יתומים וגם הקדש דינו כיתומים וא"כ למסקנא דאין חילוק בין גדולים לקטנים א"כ ל"ש שבועה ושפיר מקשה דס"ל להתוס' דע"י שליח אסור וכמ"ש כל האחרונים ביו"ד סי' ק"ס ולא משכחת לה רב במעות יתומים וביתומים א"צ לשבע וא"ל דמיירי כשהמעו' של היתומים גדולים והם קטנים דאין חילוק בזה ודו"ק כי יש לפקפק בזה והנה בהא דאמרו רב אסי מ"ט לא אמר לכתובת אשה דהא תקינו לה מעשה ידיה ואידך זימנין דלא ספקה וראיתי באבני מילואים סי' ע' שהקש' לדברי הרמב"ם דאין מחשבין עמה על מעשי ידיה אף באלמנה כמבואר ברמב"ם פח"י מאשות א"כ אמאי אין נזקקין לנכסי יתומים הא יש להם הפסד דלא תעשה והב"ד יפסקו לה מזונות ומזה הביא ראיה למ"ש רבינו שם דאם היו היורשים קטנים ב"ד מחשבין עמם ופוסקין מע"י כדרך שמחשבין על מזונות והה"מ לא מצא מקורו כתב שסברת רבינו נכונה משום דהב"ד אביהן של קטנים ע"ש והרי ש"ס מפורש כדבריו דלכך אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים משום דאין להם פסידא דהב"ד מחשבין עמה ע"ש. והנה דבר גדול דיבר בזה והתימה על הרמב"ם והה"מ שכתב בלשון ואני אומר והרי הוא מפורש בש"ס ולא חידש רבינו מדעתא דנפשיה ולפע"ד נראה דהנה בהא דאין מחשבין עמה על מע"י הקשה בהפלאה ובק"א סי' ע' דלמה לא נחשב עמה דהא שבת לבעל אם חבל בה אחר וה"ה מה שמתבטלת ממלאכה הוה כמו אהדקי' באנדרונא דחייב בשבת באדם אבל באמת ז"א וכמ"ש בתשובה א' בשם הא"מ בסי' ע' שם דמבואר בש"ע סי' ת"כ סי"א דדוקא הכניסו בחדר וסגר עליו הדלת אבל אם היה בחדר וסגר עליו הדלת לא הוה רק גרמא ופטור בדיני אדם וא"כ שוב זה שהיא לא עשתה הוה כמו שכבר ישבה בחדר וסגר עליה הדלת דאינו רק גרמא בעלמא ודוקא חובל דעשה מעשה בידים ע"ש והיטב אשר דיבר בזה והארכתי בזה בתשובה שם וכעת ראיתי מבואר כן בהדיא ברמ"א סי' ע' סי"ב דמנכה לה ממזונותיה כפי מה שצריך לשכור אדם שיעשה לו המלאכות ואף דלשיטת הרמב"ם דאין מחשבין על מע"י עיין בח"מ דלכתחלה מנכין לה ול"ש לכתחל' ודיעבד לענין ממון אך הוא הדבר אשר דברנו דכל שכבר בטלה הו"ל רק גרמא בעלמא כמו כל מבטל כיסו של חברו אבל הוא יכול לנכות לה מה שצריכה שתעשה דבאמת כ"ז שלא ביטלה הוא מחוייבת בדבר ויכול לנכות לה וכמו דמבואר בסי' רצ"ב בחו"מ דלענין הרווחים שמכאן ולהבא צריך לשלם במבטל כיסו של חבירו וז"ב ופשוט. אברא דגוף הדבר שכתב דמה שמתבטלת ממלאכה אינו רק גרמא ופטור מדיני אדם זה אמת אבל כיון דמ"מ חייב לצי"ש ואם דתפס לא מפקינן מיניה לדעת רבים מהפוסקים ובפרט כל שטוען ברי וא"כ כאן שהיא מודית שהיתה יכולה לעשות רק שלא רצת' לעשות א"כ עכ"פ למה לא ינכה לה ממה שחייב לה מזונות דהו"ל כתפס אך ז"א דאנן קיי"ל דזה גובה וזה גובה וא"כ המזונות הוא חיוב בפ"ע וצריכה לגבות והוא צריך לגבות ממנה ולא מקרי תפיסה בכה"ג ובפרט דמזוני עיקר וא"כ נתחייב לה חוב והו"ל כמו פקדון והלואה דא"י לתפוס בעד זה וגם כאן כיון דצריך לחשוב עמה על מע"י הוה כמו פקדון והלוא' דכתב הראב"ד והובא בב"י חו"מ סי' ע"ה דכיון שזה יכול לטעון נאנסו דא"י לתפוס בעד חובו וה"ה כאן כיון דצריך לחשוב על מע"י ואם תברר שלא הי' לה מה לעשות פטורה א"כ א"י לתפוס המזונות בעד מע"י דאינם ברורים ומזונות חייב והו"ל דינא דזה גובה וזה גובה וז"ב ולפ"ז הא אמרו בכתובות דף ק"י גבי פלוגתא דזה גובה וזה גובה דכל דאיכא יתומים קטנים ל"ש זה גובה וזה גובה דהא יתמי לאו בני גבי' נינהו ולפ"ז ביתומים קטנים שפיר אין נזקקין דהא יש לה מע"י וכאן ודאי צריכין לחשוב עמה על מע"י דהו"ל שבת ואף דגרמא הוא הא לצי"ש הוא וא"כ יכולין היתומים לנכות המזונות בעד מעשה ידיה דיתמי גבו ואגבוי' לא מגבינן מינייהו ושפיר תפסו על חובם וא"כ אין להם הפסד.