שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן קפ״ו (ה׳)

והנה במ"ש לעיל מה דהרי"ף לא תירץ דיש חילוק בין מטלטלין לקרקע ובערכין מיירי במטלטלין לפע"ד א"ש כעת בפשיטות דהא הש"ס אמר ש"מ בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה ואי מיירי במטלטלי ל"ש הלשון דמה שגבה גבה דאף אם נימא דמה שגבה לא גבה היינו בקרקע מחזירין להראשון דשעבודו קודם אבל במטלטלין דאין בהם דין קדימה אף שגבה הבתרא שלא כדין אין מחזירין לראשון אמנם נראה דלפמ"ש למעלה להקשות דהא שייך אמירה לגבוה כמסירה להדיוט לגבי הראשונה ומ"ש למעלה דכל דליכא רווחא להקדש ל"ש זאת באמת ז"א דכאן יש רווחא להקדש דאם נימא דיתן בשביל ערך הראשון יהי' חייב לתת בעד ערך השני' כלו כשתשיג ידו משא"כ אם יצא בעד השניה לא יתחייב לתת רק כפי השג יד וכבר נתן לראשונה סלע ונפטר ולפ"ז שוב כאן אם נימא דמה שגבה לא גבה שוב היה מוכרח להחזיר להראשון דהראשון כבר זכה בו דבשלמא אם השני כבר גבה ל"ש אמירה לגבוה דהא ההקדש השני תפסו ולגבי הקדש והקדש ל"ש אמירה לגבוה ומטעם שכתב המלמ"ל אף דליכא רווחא אבל אם מה שגבה לא גבה בודאי צריך להחזיר ובזה אפשר דתירוצו של הרי"ף דהקדש שאני ותירוצו של התוס' והר"ן דמטלטלי יצדקו יחד וכמ"ש והנה לכאורה קשה לי לפמ"ש הר"ן שם דמאן דס"ל מה שגבה גבה ע"כ דס"ל שעבודא לאו דאורייתא וא"כ לפי"ז אם נימא מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא בודאי מה שגבה לא גבה וא"כ יקשה הך דערכין אף אם נימא דבעלמא מה שגבה גבה מ"מ כאן א"א לומר כן ומיהו הר"ן כתב באמת לישב דמלוה הכתובה בתורה הוה מלוה ע"פ דאין בה דין קדימה וא"כ ל"ק על הר"ן לשטתו ועכ"פ מבואר מפשטת הסוגיא דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא דאל"כ הי' קשה לכ"ע דבזה ודאי מה שגבה לא גבה וכמ"ש הר"ן בטעמו ומזה ראיה להש"ך סי' ל"ט ס"ק א' דלא כמהרש"ל ובאמת כן דעת הרמב"ם פי"א מביכורים ובטוש"ע יו"ד סי' ש"ה סט"ז והנה בהא דמבואר בטוש"ע סי' ק"ד דאף בקדם וגבה בפני המוקדם ושתק מוציאין מידו לכאורה ראיה ברורה מכאן דאם נימא דבשתק המוקדם אין מוציאין מהיכן מוכח דס"ל דבע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה דלמא לא גבה רק דכאן דהעריכו הכהן על השני' הו"ל כמו אם הגבהו בפני המוקדם אמנם נראה כיון דמבואר בהג"ה שם דאף במטלטלין שיוכל להפסידם כל שהלוה רוצה להגבותם מעצמו אין בע"ח המוקדם יכול למחות בידו א"כ כאן זה הנערך בעצמו רוצה לתת להשני דהרי היו יכול לומר לראשונה אני נותן אם כן אין ראיה דאף ששתק המוקדם מה הי' לו לעשות הא הוא רצה בזה.