שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן קפ״ו (ד׳)

והנה בגוף דברי הרמב"ן שדעתו דגם במטלטלין אם באו לגבות כאחד המוקדם קודם שכלם קמו עליו דהא ל"ש שעבוד נכסי על מטלטלין רק פריעת בע"ח מצוה וא"כ הוה המצוה שוה זה כמו זה לפע"ד היה נראה דבר חדש דהנה בתשובה אחת לענין משכון בשעת הלואתו ושלא בשעת הלואתו שמה ביארתי על נכון דבר חדש דהא דגובה ממטלטלין דמיני' דידי' אף מגלימא דעל כתפי' הוא מתורת שעבוד הגוף דהאדם משועבד לשלם החוב מיניה אף ממה שעליו ומטלטלין בכלל שעבוד הגוף והבאתי דברי רש"י ב"מ דף ס"ז שמבואר כן מדבריו ושם ביארתי הדברים בשרשם ולפ"ז מיניה דידיה שפיר יש קדימה אף במטלטלין דהא איכא שעבוד גוף והרי נשתעבד גופו לזה המוקדם מלבד שנשתעבד להשני ולכך בדין הוא שיקדים שיעבוד הגוף למטלטלין שלו יותר מהשני וגם אם קדם וגבה מה שגבה השני גבה דאין בידו להפקיע מהשני אבל כל שבאים לגבות מהראוי לגבות להראשון קודם דשיעבוד הגוף שלו קודם וז"ב ואם חומה הוא נבנה עליה טירת כסף דבזה מיושב מה שתמה התומים סי' ק"ד ס"ק א' לשיטת הרמב"ן דמוקדם קודם משום דשעבודא דאורייתא גם במטלטלין א"כ למה מטלטלין דיתמי לא משעבדי לבע"ח הא כל הטעם דלא גבה מטלטלי שמכר משום דלית לי' קלא וכמ"ש הרמב"ן בתשובה והרי לענין יתמי ל"ש דלית לי' קלא רק משום דלא סמכא דעתי' וכמ"ש הרשב"א בחידושיו לקידושין בסופו ובנט"ש מלא ידיו מדברי התוס' בב"ב קע"ה ד"ה אינו גובה דשם כתבו בהדיא כן ותירוצם ל"ש למ"ד שעבודא דאורייתא ולפמ"ש א"ש דהרמב"ן מטעם שעבוד הגוף אתי עלה ולפ"ז ביתמי דנפקע שעבוד הגוף רק דנכסי דאינש ערבין בי' וזה ל"ז לענין מטלטלי וז"ב כשמש ובמ"ש הן נסתר מחמתו הרבה דברי האחרונים ועקצה"ח סי' ק"ד ס"ק ב' שדעתו דבמטלטלין ליכא משום שעבוד ואינו אלא מצוה לפרוע חובו וא"כ זה שיש לפנינו המצוה עליו להקדימו ע"ש ובאמת שדבריו דפח"ח אבל לפע"ד במטלטלין שביד הלוה בעצמו איכא שעבוד הגוף וכמ"ש ועיין בקצה"ח ס"ק ח' מ"ש דבמטלטלין אף בלא שומא עכ"פ כשתפס אף שתפס בזרוע בע"ח קונה משכון וכמבואר סי' צ"ז סעיף ט"ז דאף ממשכן בזרוע קונה לענין שלא תשמט שביעית ושלא יעשו מטלטלין אצל בניו וא"כ מועיל תפיסה במטלטלין והנה באמת גוף הדין מוקשה עליו דלפמ"ש הר"ן בפרק שבועת הדיינים בביאור דברי הר"י מגא"ש דבע"ח אינו קונה משכון רק בשעת הלואה דהוה מתורת כסף או שלא בשעת הלואה מתורת גביית ב"ד אבל אם נתנו לו שלא בשעת הלואה ל"מ דמנה אין כאן משכון אין כאן ומלוה אינו קונה במכר ע"ש וא"כ במה יקנה בתופס בזרוע ועיין קצה"ח סי' ע"ב ס"ק ב' שהרגיש כעין זה וצ"ל דהרמב"ם לשיטתו דס"ל מלוה קונה במכר ודחה סוגית הש"ס בקידושין ועיין בסי' רצ"ט וסי' ר"ד ובתשובה ביארתי דברי הר"י מגא"ש דס"ל לחלק דלענין משכון דלא לקחו לתורת גזל רק למשכון לא קנה והרמב"ם לא ס"ל זאת ולפ"ז לשיטת הר"י מגאש מהראוי שלא יועיל תפיסה בלי שומא דלא קנה בתורת משכון רק מתורת גבי' ואין גבי' בלי שומא וגם מ"ש בס"ק ט' שם יש לדחות לפמ"ש ובמ"ש נתחזקו דברי הפ"י שכתב דעיקר שעבודא דאורייתא הוא במטלטלין משום דכתיב יוציא אליך העבוט החוצה וא"כ בדין הוא שיקדום וע"ז כתב בנט"ש כיון דעכ"פ מדרבנן הפקיעו השעבוד ממטלטלין שוב לא סמכה דעתי' ולפמ"ש א"ש דלגבי הלוה בעצמו שעבוד מטלטלין מתורת שעבוד גופו איכא דמיניה אף מגלימא דעל כתפיה וא"כ בדין הוא שיקדום בשעבוד גופו קודם ויש להאריך בכ"ז ולא נפניתי כעת וברצות ד' בלי נדר אשים עיני עליו לברר וללבן הדברים ובזה מיושב מה שהקשה התומים סי' ק"ד ס"ק יו"ד דבמטלטלין דאין בהם שום שעבוד רק משום פריעת בע"ח מצוה א"כ למה לא יחלקו הבע"ח כשיטת ר"ח לפי ממון דל"ש טעמו של רי"ף דשעבודו של זה במנה חל על כל הנכסים כמו זה של מאתים דהא במטלטלין ל"ש שעבוד רק מצוה לפרוע חוב אביהם וא"כ המצוה לחלק לפי ערך החוב והרי אם ישלם לזה שחובו מנה כל החוב ושל מאתים רק מקצת יעשה עול דהא נתחייב לזה כמו לזה ע"ש ולפמ"ש א"ש דהנה שעבוד הגוף איכא במטלטלין וא"כ שוב נשתעבד הגוף לזה של מנה כמו לזה ושפיר חולקין ונפרע זה שבפחות כל החוב וכסברת הרי"ף הנ"ל ודו"ק.