שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן קפ״ו (ב׳)

ובזה יש לישב קו' התו' שם לל"ב דלידוק איפכא מדלא קתני דאם קדמה ותפסה מוציאין מידה מכלל דאין מוציאין ולפמ"ש א"ש דהומ"ל דמיירי בדאקני וא"כ ממילא פלגא אין מוציאין ולכך לא קתני דמוציאין מידה דלא פסיק' ליה אבל אם נימא דבכ"מ מוציאין אף במה שהם לפנינו א"כ שפיר קשה דהו"ל למתני דאין מוציאין וע"כ דמוציאין מודה וא"כ לכך ל"מ למתני להיפך דלא פסיק' ליה ודו"ק היטב כי קצרתי והמעיין בתומים ימצא כמה דרכים לישב ראיות הפ"י שם ובקו"א שהאריך להוכיח כשיטת הרמב"ן ודו"ק היטב וראיתי בספר שו"ת נט"ש סי' מ"ם שהאריך ג"כ בענין הלז והקש' על דברת הר"ן דכתב לישב דהאי דערכין מיירי במטלטלין שאין בהם דין קדימה וע"ז תמה דהרי הר"ן גופ' כתב בהאי פרק' דאף מלוה בשטר מוקדמת ומלוה ע"פ מאוחרת דיחלוקו אם באו לטרוף מלוה ע"ש ולפ"ז א"כ כיון דבערכין במטלטלין הוא א"כ אין חילוק בין כשאמר מקודם ערך עלי ואח"כ אמר ערכי עלי ובין כשאומר בב"א שני ערכי עלי דמסתפק' לראב"א שם ואיך פשוט לי' באמר ערכי עלי ואח"כ אמר ערכי עלי אמר ראב"א דאם נתן ד' לראשונה דלא יצא וע"כ משום דשעבוד הערך הראשון קדים והר במטלטלין אין בהם דין קדימה ע"ש והיא קושי' גדולה להמעיין היטב בעומק הענין אך לפע"ד נראה דבאמת ראב"א ס"ל דשעבוד' לאו דאורייתא רק דלפמ"ש התוס' לחלק בין מלוה שאינה כתובה בתורה למלוה הכתובה בתורה וא"כ ערך דכתיב בתורה א"כ בזה שעבוד' דאוריית' וא"כ י"ל דגם במטלטלין ס"ל דשעבוד' דאוריית' וכמ"ש התוס' בבכורות דף נ"ב בשם ר"ת ואסברא לן הפ"י בר"פ מי שהי' נשוי דמה"ת אין חילוק בין קרקע למטלטלין ועיקר הא דכתיב יוציא אליך העבוט דמיניה יליף דשעבודא דאוריית' במטלטלי הוא דכתיב ע"ש ולכך הערך הראשון קדים אברא דלפ"ז יקשה הא דאמר דאם נתן ד' לשני' דיצא שתיהן משום דבע"ח מאוחר מה שגבה גבה והרי הר"ן כתב דבע"ח מאוחר שקדם וגבה אי מה שגבה גבה אי לא תלוי אי שעבוד' דאורייתא או לא והרי לשיטתי' ע"כ ס"ל לראב"א דש"ד אף במטלטלי וא"כ למה יהי' מה שגבה גבה אך באמת הדבר נכון דבאמת במלוה שאינה כתובה בתורה של"ד רק במלוה הכתובה בתורה ולפ"ז כאן הא שני הערכים כתובים בתורה וא"כ בשלמא כשלא גבה המאוחר א"כ כבר נשתעבדו לערך הראשון אף במטלטלי כיון דכתיב בתורה הערך כבר נשתעבדו לו אבל כל שכבר גבה המאוחר א"כ מה אולמא מה שכתב בתורה הערך הא גם זה הערך כתוב בתורה ובשלמא אם הי' סובר בכל מלוה שש"ד והיינו מטעם שכבר נתחייב לו א"כ אף בקדם וזכה נשתעבד לו קודם אבל בערך עיקר השעבוד הוא בשביל שהחוב כתוב בתורה וא"כ מ"ל חוב זה או זה שניהם כתובים בתורה וא"כ פשיט' דכל שקדם וגבה מה שגבה גבה אבל כל שלא קדם וגבה פשיטא דערך הראשון קדים וכבר נשתעבד משא"כ באומר שני ערכי עלי דבאו בב"א וז"ב מאד. ומה שהקשה בהך דערכין דאמר קודם ערכי עלי ואח"כ אמר ערכי עלי דחל עכ"פ לענין אם קדם וגבה וע"ז הקשה דהרי הפ"י בפ' הניזקין הקשה כיון דיש כח ביד הלוה להקדיש למ"ד שעבודא לאו דאורייתא והא מן התורה כבר נשתעבדו להקדש ואין כח ביד חז"ל להפקיע השעבוד וע"ז כתב כיון דהפקר ב"ד הפקר הוה כאלו הפקירו מיד הלוה ליד המלוה ול"ש הקדש דהוה דבר שא"ש וע"ז הקשה דא"כ בערכין כל שאמר ערכי עלי כבר נשתעבד ולערך הראשון וכאן ל"ש סברת הפ"י דאפקרו חז"ל ההקדש הראשון דהא בעת שאמר בראשונה ערכי עלי לא היו עוד הערך השני בעולם וכבר נשתעבדו לערך הראשון הנה לפע"ד לק"מ דכיון דערך דין הקדש יש לו ואינו רק באמירה לבד א"כ אמירה מוציא אמירה והפ"י לא הקשה רק למ"ד של"ד וא"כ מה"ת באחת כבר חל ההקדש ואיך הפקיעו חז"ל השעבוד דהוא באמת לא רצה לחזור מהשיעבוד ולזה הוצרך לבא מטעם הפקר ב"ד הפקר ובאמת שזה אינו מוכרח דכבר האריכו בזה האחרונים אם הפקר ב"ד הפקר הוא קנין להשני או שאינו רק הפקר לבד ועג"פ סי' ק"כ שכתב שאינו רק הפקר לבד וכן הסכים במק"ח לשארי הגאון מליסא ז"ל סי' תמ"ח וא"כ אין מקום לדברי הפ"י אבל באמת בפשיטות י"ל דחז"ל אלמוהו לשיעבודא דבע"ח מדבריהם והוה כאלו חזר בו מאמירתו כ"ז שלא מסרו להקדש ואולי גם כשמסרו יש כח ביד חז"ל להפקיר והוה כאלו לא נמסר להקדש ושוב כח בידו לחזור כ"ז שלא נתנו להגזבר ועש"ך חו"מ סי' רנ"ה וא"כ שוב משועבד לבע"ח דשיעבודו קדים אבל כל שאמר ערכי עלי וחזר ואמר ערכי עלי דשניהם שווים אתי אמירה אחרינא ומוציא מיד אמירה הראשונה ולכך מה שגבה גבה וז"ב מאד ובזה הן נסתר מחמתו כל בנינו ואכ"מ להאריך כי לא נפניתי כעת וראיתי להב"י בסי' ק"ד שהביא תשובה מיימוני לספר משפטים באחד שיש עליו חובות הרבה ואין לו כדי לפרוע לכלם דאין לדיין להזדקק שיפרע לאותו שהוא כאן לחוב לאחרים וכתב הב"י וכי בשביל שזה במדה"י יפסיד זה חובו ע"ש ודבריו תמוהים כמ"ש הב"ח והצ"צ סי' קי"ח דכי מפני שבע"ח במדה"י יפסיד ויש להב"ד לחלוק ואותם שהם בכאן יטול כל אחד חלקו וזה שהוא במדה"י יהא מונח חלקו ביד ב"ד עד שיבא ממדה"י וראיתי בקצה"ח שכתב בכוונת ב"י דכיון דבמטלטלין ליכא משום שעבוד רק משום מצוה לפרוע והרי כל שלא תבעו אינו עובר אף שנשבע א"כ הוה כלא הגיע זמנו דאינו עובר וזה שהגיע זמנו קודם והוה כמו מוספין דהאידנא ותמידין דלמחר דמוספין דהאידנא מקרי מקודש ע"ש שהאריך ולפע"ד לא נהירא דמלבד דשם אינו רק ספק אף גם דאנן סהדי דאילו ידע המלוה שאין לו לפרע הוה תובעו ממדה"י ולדבריו למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אותו שלא הגיע זמנו לפרוע יהי' אותו שהגיע זמנו קודם מוקדם דמקרי מקודש טפי אך לפע"ד דברי הב"י נכונים ע"פ מ"ש המהרד"ך בית ב' חדר א' מי שיש לו דין על חברו והנתבע מוחזק אין אומרים להניח ביד השליש ואח"כ ידונו דכל מלתא דעביד לגלויי לא מפקינן דדלמא יזכה הנתבע ומחזיק כדין והש"ך סי' ע"ה ס"ק ב' החזיק כן ע"ש ולפ"ז כיון שזה במדה"י ואולי יש עוד דברים בגו שיזכה הלוה ואיך נניח ביד ב"ד ולכך אין מניחין ביד ב"ד חלקו ושוב הוה תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ודו"ק ובאמת דינו של המהרד"ך נ"ל דמקורו מש"ס דב"מ דף ק"י והוא בטוש"ע חו"מ סי' שי"ז ס"ב דהפירות בחזקת אוכליהן דבמלתא דעביד לגלויי אין מוציאין דאטרוחי ב"ד בכדי לא מטרחינן וא"כ ה"ה בזה דלא מטרחינן להב"ד וא"כ לא יוכל הב"ד לתפוס בעד זה והוה שוב תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ואף הלוה מודה שחייב לזה יכולין הבע"ח לטעון אולי עשה קנוניא ואף דמבואר בסי' ק"ה ס"ב דאם הלוה אמר זכה לפלוני אין להבע"ח כלום באמת גם שם הדין צ"ע ומכ"ש כאן דהלוה אמר דאין להב"ד כח לתפוס עבור זה והו"ל תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים כנלפע"ד סברת הב"י ודו"ק.