שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן קפ״ג

בשנת תרכ"א הי' אצלי חכם אחד והקשה אותי במ"ש התוס' ד"ה אלימא וז"ל וא"ת אמאי פשיטא הא כיון דא"א פורע בתוך זמנו ואנן סהדי שזה עשה כותל אצטריך לאשמעינן דאין צריך לפרעו בעדים וי"ל דאפילו למ"ד דצריך לפרעו בעדים התם משום דלא הימני' מעיקרא אבל הכא ליכא שום הוכחה דלא הימני' הלכך פשיטא דא"צ לפרעו בעדים וע"ז הקשה על דברת התומים סי' ק"ד ס"ק י"ב שהקסה לדברי הסמ"ע דבמלוה ע"פ מוקדמת בעדים קודם למלוה בשטר מאוחרת ואף אם קדם וגבה מה שגבה לא גבה ומטעם דהרי הלוהו בעדים א"כ מה קאמר הש"ס בשבועות דף מ"א דמלוה בעדים לא הימניה והא י"ל דהימני' ומה דנתן לו בעדים כדי שיהי' לו דין משפט הקדימה וע"ז כתב התומים דעכ"פ אין ראיה דהימני' ושוב לא פרע לו רק בעדים ע"ש וע"ז הקשה דכאן כתבו התוס' להיפך דכל דליכא הוכחה דלא הימני' פורע לו שלא בעדים ולכאורה יפה הקשה אבל השבתי כמו רגע דל"ד דשם הלוה לו בעדים רק דאמרינן דאין ראיה מזה דאפשר עשה כן לאיזה תועלת אחר אבל עכ"פ הלוה לו בעדים אמרינן דכל עוד שלא נודע בבירור לאיזה תועלת הלוה לו בעדים שפיר יש לומר דמסתמא פרע לו בעדים אבל כאן אטו נתן לו בעדים רק דאנן סהדי שבנה כותל א"כ כל שלא נתן לו בהדיא לפני עדים רק דאנן סהדי פשיטא דאינו חושש ופורע לו שלא בעדים וז"ב ופשוט לדעתי אברא דלפ"ז יתחדש דין חדש דלכאורה כיון דקי"ל א"א פורע בתו"ז א"כ כל שיש עדים שהלוה לו וקבע לו זמן יכול לפרוע שלא בעדים אף למ"ד דצריך לפרעו בעדים די"ל דעשה כן כדי שיהי' קביעות זמן בעדים ולא יהי' נאמן לומר פרעתי בתו"ז אמנם לפמ"ש התומים וכפי מ"ש בכוונתו צ"ב על מה הי' כוונתו בהלואתו בפני עדים וכל שאין בירור אין נאמן גם לאחר זמנו לומר פרעתי שלא בעדים דמסתמא פורעו בחובו ובזה נראה לפע"ד להבין קושית התוס' שכתבו וכיון דא"א פורע בתו"ז ואנן סהדי שעשה הכותל ונתקשה המהרש"א דלמה להו להקדים דא"א פורע בתו"ז הא בלא"ה כל דאנן סהדי הוה כמלוה בעדים וקי"ל דא"צ לפרעו ולפמ"ש א"ש דזה ודאי ידעי התוס' גם בקושיתם דזה לא הוה כמלוה ממש בעדים מה דאנן סהדי ויכול לפרעו שלא בעדים וע"ז כתבו כיון דאנן סהדי שעשה הכותל וגם אנן סהדי שלא פרעו בתו"ז דהא א"א פורע בתו"ז וא"כ להס"ד דחשבו מה דאנן סהדי לראי' דלא המניה ניהו דאין ראיה כ"כ אבל עכ"פ מהראוי הי' לפרעו בעדים דהרי עכ"פ לענין א"א פבת"ז מהני אנן סהדי ג"כ כמו עדים שוב מהראוי לפרעו בעדים וע"ז כתבו דאנן סהדי אין כלל ראיה ופרעו שלא בעדים ובהס"ד חשבו דהי' לו לחוש עכ"פ שמא עשאן עכ"פ עדים לענין דאאפבת"ז וכ"ז דוחק אבל מ"ש בתירוצם דלא יקשה על התומים זה נכון מאד. ויש לי לומר בכוונת התוס' בקושיתם דהנה כבר נודע מ"ש התוס' ישינים בכריתות דף י"ב דעדים צריכין לכוין לשם עדות ולפ"ז יקשה הא אנן סהדי עכ"פ לא כוונו לשם עדות דאז לא כוונו לשם עדות דלא הי' שום דבר שהי' צריכין לכוין לשם עדות א"כ פשיטא דא"צ לפרעו בעדים דזה לא חשב כלל שיתכוונו לשם עדות אך נראה כיון דאיכא עכ"פ נ"מ לענין תוך זמנו שוב אפשר דכוונו לשם עדות ולזה הקשו כיון דאאפבתו"ז אפשר מקרי כוון לשם עדות ושוב הוה עדים גם לענין זה וע"ז כתבו דמ"מ אין ראיה דלא המני' וא"צ לפרעו בעדים ודו"ק היטב והנה הגידולי תרומה שער ט"ז אות ז' הקשה בהא דאבעיא בש"ס שם אי נאמן במגו נגד החזקה דא"א פורע בת"ז והקשה דאיך אפשר דיהי' נאמן במגו נגד החזקה הא חזינן דחזקה אלים טפי דהרי אינו נאמן במגו להוציא נגד החזקה וא"כ אינו נאמן במגו נגד חזקה והנראה בזה דהנה חזקה דא"א פורע בתו"ז באמת הקשו האחרונים דהא אין הולכין בממון אחר הרוב ומכ"ש נגד חזקה דרוב עדיף מחזקה וכתבו דכאן הוה חזקה דאתיא מכח סברא ועדיף מרוב או דהו"ל חזקת חיוב ולפ"ז הא מיגו ג"כ הוה מצד הסברא ועיין תוס' ב"ק דף ע"ב וא"כ שפיר י"ל דשוב מיגו עדיף דהא החזקה באמת בממון ל"מ חזקה רק דחזקה דאתיא מכח סברא עדיף טפי ולפ"ז כל שהמני' ג"כ מכח סברא שוב ל"מ חזקה נגד המגו וז"ב כשמש.