שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן קע״ו (ח׳)

והנה ברש"י כתובות דף פ"ו בהא דאמרו שם במשנה דמנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה ופירש"י דכיון דאלו אביו טען אשתבע לי דלא פרעתיך דהוה משבעינן ליה ה"ה בזה והקשה הפ"י בחידושיו שם דהא בגרושה אינו נאמן לטעון פרעתי דא"א פורע בתו"ז רק באלמנה משום דחיישינן שמא התפיסה צררי סמוך למיתתו ע"ש וקאי לשיטת הרי"ף ודעימי' דס"ל דאין לחוש לצררי רק באלמנה ומשום דהוה סמוך למיתה ועיין בספר בית מאיר ר"ס צ"ו דלפמ"ש התוס' אין מקום לקושיתו דגם בגרושה חיישינן שמא התפיס לה צררי משום דהוא מתנאי ב"ד ולפמ"ש יש להקשות אף לשיטת התוס' דהנה מבואר בחו"מ סי' פ"ב ס"ב דדוקא בטוען ברי שהוא פרוע דמשבעינן ליה אבל כשטוען שמא לא משבעינן ליה וא"כ כאן אף שיטעון שהתפיס לה צררי א"י בבירור אם לא נאבד ממנה וכבר ביארתי דכל דלא קנתה המשכון לא נתחיבה אם נאבד דמשכון שלא בשעת הלואה לא קני וא"כ שוב הו"ל שמא וא"י להשביע בטענת שמא ושוב לא יוכלו היורשים להשביע ג"כ לשיטת רש"י. ובזה אמרתי דבר חדש במ"ש התוס' בשבועות דף מ"א ד"ה וכי לדחות פירש"י דהרי גם כשנפטרה משבועה וכתב לה נקי נדר נקי שבועה ואפ"ה היורשים משביעים אותה וזכורני שזה רבות בשנים בילדותי ממש כשלמדתי לפני אבי מורי הגאון נ"י זאת בחברת חברים רבים עניתי ואמרתי דלפע"ד יש לדחות דשם באמת יכול גם האב להשביע אבל הוא פטרה וא"כ מה להו להיורשים בזה ושפיר מצי להשביע אבל כל דמצד הטענה בעצמה א"י האב להשביע גם היורשים ל"מ לאשבועי ואבי נ"י שמח לדברי והראני שכ"כ הפ"י בשם הרב בעל נתיבות המשפט הספרדי וקילס דבריו וכעת אני אומר דיש ראיה ברורה דבאמת הא האב א"י להשביע דתו"ז הוא וכקושיות הפ"י וע"כ צ"ל דכיון שהוא מתנאי ב"ד עביד לפרוע תו"ז ג"כ והנה כבר כתבתי דכל דלא טוען ברי א"י להשביעה ולפ"ז לא קשה קושית הפ"י דאם נחזיק סברא זו דכל שהי' יכול להשביע ורק שהפטור מצד אחר ביורשים ל"ש זאת ולפ"ז גם כאן בנ"ד באמת האב יכול לטעון השבע לי שלא התפסתיך צררי רק דהוא פטורה דמ"מ יש לחוש שמא אבדה אבל אין לה גריעותא בטענתו דהוא באמת טוען שהתפיס לה צררי רק שהוא יכולה לטעון שנאבד אבל לגבי יורשים דל"ש זאת וכמ"ש למעלה ממילא מהראוי לחייבה שבועה וא"כ שפיר כתב רש"י דהאב יכול להשביע ורש"י ס"ל סברא זו דכל שהוא מתנאי ב"ד לא שייך א"א פורע בתו"ז וסברת הנתיבות הנ"ל מוכרחת מתוך דברי רש"י ודו"ק היטב ומה שהקשו תוס' על רש"י מהא דאמרו וכי מה בין זה לפוגם את שטרו ולמה לא הקשה ממתניתין דאין נפרעין מנכסי יתומים שלא בשבועה וע"כ משום דאביהם מצי טעין השבע לי ולפמ"ש א"ש דבאמת כיון דחזינן דחז"ל עקרו החזקה דא"א פבת"ז משום דכל שהוא מתנאי ב"ד עביד להתפיס צררי וא"כ י"ל שפיר משביעין אותה ודמי לפוגם שטרו דשם איכא רעותא דפגם וכאן חזינן ריעותא ברורה דהרי לא סמכו על חזקה א"א פתו"ז וע"כ שקרוב לודאי שהתפיס לה צררי משא"כ בסתם שטר מסתמא לא נפטר דא"כ שטרך בידך מה בעי ולכך פריך על סתם שטר מה בין זה לפוגם והבן כי ת"ל שיטת רש"י מחוורת והדרתי פני זקיני רש"י זצללה"ה.