שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן קע״ו (ו׳)

והנה בקצה"ח ר"ס ע"ב הקשה על הר"י מגאש דס"ל דמשכון אינו קונה דא"כ היכי אמרו בקידושין דף ח' דבמשכון דאחרים מקודשת וכדר"י הא משכון אינו קונה שלא בשעת הלואה בלא רשות ב"ד וא"כ היכא קנתה האשה המשכון וא"ל דהמקדש נתן לה כל זכותו דהא אכתי לדידה ליכא אלא משיכה ומשיכה לאו קנין הוא במשכון ולא זכיתי להבין ואפילו ריח קושיא ליכא לפע"ד דכיון דהוא לקח המשכון בעת הלואה וא"כ קנוי לה למשכון קנין גמור דעכ"פ ש"ש הוה דיכול לקדש בו אשה וא"כ אותו זכות נתן לה ועוד ניזיל בתר טעמא מאי כתב הר"י מגא"ש דלא קני המשכון משום דמנה אין כאן משכון אין כאן וכיון דאם הי' מקדש במלוה דאחרים היתה מקודשת ומשום דמגיע לה הנאה חדשה וכמ"ש בתוס' בקידושין דף מ"ז ע"ב רק דלא סמכה דעתה דיכול למחול אבל עכ"פ מצד המלוה היתה מקודשת וא"כ ל"ש לומר מנה אין כאן משכון אין כאן דע"י המשכון נתקדשה בגוף המלוה שלו על אחרים שנתן לה וסמכה דעתה ושוב קנתה גוף המשכון וז"ב כשמש וגם מה שהקשה מהא דאמרו בפ"ק דתמורה והרי משכון וכו' ומשני שאני התם דאמר קרא השב תשיבם וכו' אלמא דקני משכון אפילו שלא ברשות ב"ד ובמה קני לה והא מחסרא משיכה וגוביינא ליכא וכן אמרי בפ"ב דב"מ תמהני דזה ודאי דאף דלא קני משכון מ"מ צריך להשיב דעכ"פ לענין זה קנה לה דחייב להחזיר והרי חייב אף באונסין ועיקר חידושו של הר"י מג"ש דחידש דאינו קונה משכון להיות שלו לענין אם רוצה ליתן משכון על המעות דמקרי הילך דבזה צריך שיקנה בהחלט את המשכון וע"ז חידש דכל שלא בב"ד לא מקרי קנין בגוף המשכון וז"ב כשמש ומצאתי במחנה אפרים הלכות גביית חוב בסופו שהביא ג"כ שיטת הר"י מג"ש הנ"ל אך מה שהקשה מהר"ן פ"ק דקידושין יש לדחות ודו"ק. ומן האמור אני תמה על דברת השבות יעקב ח"א סי' קנ"ב שלא ידע מכ"ז והביא דברי הפרח מטה אהרן ח"א שכתב במעשה שהי' שראובן הלוה לשמעון מנה ולא רצה לשלם לו ונתן לו שמעון כלי כסף וכלי זהב ונאבדו מידו וכתב דלא הוה ש"ש ע"ז דלא קני לה כל שהוא שלא בשעת הלואה ושלא בב"ד ול"ש דתפיס לי' אחובו דברצונו הי' שלא יצטרך לזה וע"ז השיג עליו דלמה לא קני לה ועיקר קנין הוא במשכנו שלא בשעת הלואה ואם נתן לו מרצונו ג"כ קני ע"ש שהאריך ולפמ"ש הדבר מבואר דכל שנתן לו הלוה שלא בשעת הלואה לא קני ליה למשכון ולא נעשה ש"ש דמלוה לא קני ומנה אין כאן משכון אין כאן וגם הפמ"א הביא ראיה מדברי הריטב"א פ"ב דקידושין בשם הרמב"ן והוא כתב שלא מצא ובאמת כן מבואר בהדיא בריטב"א בקידושין דף מ"ח בהא דמוקי כגון שהוסיף נופך משלו הקשה בשם הרמב"ן למה לי נופך הא אפילו למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי מ"מ הא מצי תפיס ליה אאגרא והו"ל מקדש במלוה שיש עליה משכון וע"ז כתב די"ל דטעמא דמקדש במשכון דמקודשת דקני לי' למשכון מדר"י וכי אמרינן הכי במשכון דאתי לידי' ברשות לוה בשעת הלואתו א"נ ע"י ב"ד שלא בשעת הלואתו [כצ"ל] דאתי לידי' מעיקרא בתורת משכון אבל האי דלא אתי לידי' בתורת משכון אלא דאיהו תפיס לנפשי' לא קני' לי' ע"ש שהאריך בהראיות והן הן הדברים שכתב הר"י מג"ש דבכה"ג לא קני משכון והרמב"ן הוסיף דאף באתי לידי' בשעת הלואה כל שלא בא לידו בשעת הלואה בתורת משכון לא קני לי' כמו באומן וא"כ דברי הפרח מטה אהרן כפתור ופרח וז"ב ובזה נראה הא דחיישינן שמא התפיס לה צררי ופירש"י בערכין שהוא בתורת משכון בכה"ג לא קנתה להדבר ואם נאבד או נגנב ממנה צריך לתת לה כתובה מחדש דלא קני לה להדבר דאינו רק משכון. אברא דלפ"ז קשה טובא היאך תקנו שבועה בכה"ג הא אף אם היתה מודית שהוא התפיס לה צררי היתה יכולה לטעון נאבד ונגנב ונאנס וכדומה ולא היתה צריכה רק שבועה ולא שייך שבועה על שבועה דבדבר שאינו חייב אף כשמודה רק שבועה לא שייך להשביע אותו וכמבואר בטור סי' ע"ה ובש"ך שם ס"ק מ"ז וה"ה כאן ואדרבא כ"ש מהתם דכאן באמת החזקה הוא דא"א פורע בתו"ז רק שכל שהוא מתנאי ב"ד חיישינן טפי אבל עכ"פ אינו דבר ברור והיאך נותנין לה שבועה במקום שאף שהיתה מודית לא היתה גובית רק בשבועה והנה לשיטת הרמב"ם דכתב דגם במזונות צריכה לשבע דכל שבאת לגבות מהיתומים תקנו דאין גובין אלא בשבועה א"כ לק"מ דכל שבאת לגבות מיתומים תקנו שבועה אף במקום חזקה וגם שבועה על שבועה דמן היתומין אין גובין אלא בשבועה אלא לשיטת הרמב"ן ודעימי' דעל מזונות א"צ לשבע רק על כתובה קשה טובא אך נראה כיון דהיא באת לגבות כתובה עכ"פ מודית שלא נאבד ונגנב ממנה הצררי דהרי אומרת שלא תפס לה צררי וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי דאינה טוענת שנגנב ממנה הצררי רק אומרת שלא תפס לה צררי וא"כ שפיר גובית בשבועה דאם היתה מודית דתפס לה צררי שוב לא היתה נאמנת בשבועה דהוחזקה כפרנית בזה דכבר הודית שלא נגנב ממנה ובזה נראה לפע"ד סברת הרמב"ן דס"ל דאינה נשבעת משום דתשבע בסוף והוא תימה דלמה נסמוך על מה שתשבע בסוף ולא תשבע בתחלה בבואה לגבות מזונת ולפמ"ש א"ש דכיון דבאמת אף שתפסה היתה יכולה לשבע שנאבד ונגנב מידה וא"כ הוה שבועה על שבועה ורק דכל שבאת לגבות כתובה והרי התפיס לה צררי וא"כ ע"כ שטוענת שלא התפיס לה כלום א"כ הוה כאומרת לא נאנס ונגנב ממני ולפ"ז זה בכתובה דכל שהתפיס לה צררי היתה צריכה לטעון שהתפיס לה צררי דאינו מגיע לה הכתובה כפי ערך הצררי אבל במזונות דיכולה לנכות על מזונות אחרות דאין למזונות קצבה א"כ שוב אין הוכחה עכ"פ דהודית שלא קרה לה אונס דעכ"פ כפרנית לא הוחזקה במה שתובעות מזונות וא"כ אף שתודה שנתן לה צררי תוכל לטעון נאנס או נגנב שוב לא שייך שבועה כלל על המזונות וז"ש תשבע בסוף ולא תשבע בתחלה והיינו שעל המזונות ל"ש שבועה רק על הכתובה וז"ב מאד.