שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן קע״ו (ג׳)

והנה התוס' בב"מ פ"ב ד"ה ד"ה כתבו בשם בה"ג דב"ח קונה משכון בשעת הלואתו בשאינו בשטר דכל שאינו בשטר סמך על המשכון וא"כ קונה המשכון ע"ש ובזה אמרתי דבר נחמד לישב קושית התוס' בגיטין ל"ז שהקשו בהא דקאמר דלכך אינו משמט שביעית דב"ח קני משכון והקשו דהא אימר דקאמר ר"י שלא בשעת הלואתו ולפמ"ש הבה"ג א"ש דהא כל הטעם הוא דלא סמיך על המשכון רק על השטר אבל בשמיטה דודאי דעתו היה על המשכון דאל"כ משמטו השמיטה וא"כ שפיר קני משכון אך לכאורה י"ל דאם הלוה בתחלה בעת שלא היה שמיטה שוב י"ל דלא סמך על המשכון דדלמא יתפרע מקודם אך י"ל כיון דלא קבע לו זמן עד כמה יש לומר דדעתו היה מעיקרא שאם ימשך עד שביעית שיקנה לו המשכון וכעי' שכתב הש"ך כאן לפי דרכו אברא דאי קשיא הא קשיא בהא דפריך במכות דף ג' ואי אמרת המלוה לחברו על עשר שנים שביעית משמטתו כולי בעי שלומי ליה ומשני במלוה על המשכון וקשה מה מועיל בזה כיון דהמלוה טוען שקבע לו זמן עד למ"ד יום וא"כ לא רצה לקנות המשכון שוב אפסדי' ללוה דעכ"פ לגבי זה הודאת בע"ד כמאה עדים דמי ושוב לא קני משכון וא"כ אפסדי' כולי' אך נראה כיון דהמלוה נאמן עד כדי דמי' במיגו וא"כ שוב שפיר לא אפסדי' כלל דהא בודאי אינו משמט כיון דנאמן במגו דלקוח והוה כנגוש ועומד וז"ב אברא דעדיין קשה דהא אפסדי' ללוה דאם לא הי' עדים הי' המלוה צריך לשבע על משכונו שהי' עד למ"ד יום וכדין מי שטוען על משכון דצריך לשבע ויכול הלוה לומר מי יימר דמשתבע ושוב הי' נפסד כלו אך נראה דלענין שיתחייבו העדים בודאי אין לחייבם דבאמת אם היה רוצה לזכות במשכון לא הי' משמט רק שכתבתי דל"ש כאן שרצה לקנות במשכון הא הודה שלא הי' רק לשלשים יום הרי לא רצה לקנות והו"ל הודאת בע"ד וכיון דמכח הודאת בע"ד קאתינן עלה שוב ל"ש לומר דמ"מ אפסדיה דמי יימר דמשתבע דמ"מ לא נוכל לחייבו מכח הודאת בע"ד דהא י"ל דלא הודה כלל דהי' נשבע ונפטר וא"א לחייבו מכח הודאת בע"ד יותר ממה שחייב עצמו בהודאת פיו והרי לפי דבריו וגם הביא עדים ע"ז שוב הי' נאמן עד כדי דמי' והי' נשבע אמת ונפטר וא"כ לא קרינן בי' לא יגוש וז"ב ובזה מיושב קושית התומים שהקשה בסי' ס"ז ס"ק י"ג דלפי שיטת מהר"מ ב"ב דאם החזיר המשכון שוב משמט א"כ קשה ממנ"פ למה אומרין מה ששוה בינו לבינו בין עשר שנים ללמ"ד יום הא ממנ"פ אם יש עדן המשכון בידו שוב נאמן עד כדי דמי' במגו ואם החזיר שוב משמט ואפסדיה כולו ובחידושי הארכתי בזה לישבו בכמה אופנים ולפמ"ש א"ש דניהו דיש לו משכון הא צריך לשבע ואינו נאמן עד כדי דמי' במגו דמ"מ צריך לשבע ומי יימר דמשתבע ועיין במרדכי פרק המפקיד מ"ש לענין אפוטרופס שפשע דגם בכה"ג שייך מי יימר ועי' קצה"ח סי' ר"ץ שהאריך בזה וא"ל דמ"מ לא נוכל לחייב עדים בזה דלמא הי' נשבע ולא שייך הודאת בע"ד דז"א דהרי באמת לפי טענת המלוה שלוה רק לשלשים יום א"כ הרוויח מה דבינו בינו ונתחייב מכח טענותיו דהוא רצה לפטור עצמו ובכה"ג דעת רבינו יונה בטור חו"מ סי' קמ"ו דהיכא דמתחייב מתוך טענותיו שרצה לפטור עצמו בודאי שייך הודאת בע"ד דהוא רצה לזכות עצמו ואם כאן הוא טען לזכותו רק שנהפך עליו ובכה"ג שוב שפיר אפסדי' דל"ש מיגו דמי יימר דמשתבע ול"ש כאן דמכל מקום העדים לא הפסידו ללוה דבאמת הפסידוהו דהמלוה לא היה לו מקום לטעון בדרך אחר דהרי רצה להרויח מה דבינו בינו אבל לענין לשלם כלו בזה שוב ל"ש מי יימר דנשבע דהרי אדרבא כל שהיה טוען שהלוה על עשר שנים לא היה משמט כולו דהא יש משכון וזה ברור ודו"ק היטב. ולכאורה צ"ב מה טענו העדים על המשכון אם ראו המשכון או לא דאם ראה המשכון שוב לא הי' לו מיגו דלקוח דהא העדים העידו שבתורת משכון בא לידו ואף דבאמת הוזמו מ"מ לגבי דידיה היו עדים ואף במקום עדים פסולים ל"ש מיגו כמ"ש הרא"ש בתשובה ומכ"ש במקום שמביא עדים שסייעו אותו וצ"ע בזה.