שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן קע״ו (י׳)

והנה לכאורה קשה לי על שיטת רש"י דס"ל דמשכנו שלא בשעת הלואתו הו"ל שואל וחייב באונסין דקנה המשכון מדר' יצחק והא אף אם היה שואל ממש דעת הר"ן בתשובה סי' י"ט דל"ש שיתחייב באונסים דאין כל הנאה שלו דהא המשאיל נהנה בפרוטה דר' יוסף במה שעושה מצוה ולפ"ז כאן הא עושה מצוה במה שמחזיר המשכון בלילה או ביום כפי תשמישו ומקיים המצוה וא"כ אין כל הנאה שלו דהא גם הלוה עושה מצוה במה שנותן לו המשכון בכל יום אך ז"א דהא אינו עושה מצוה דהתורה הקנהו להמלוה בעד מעותיו ומ"ל ולמצוה וז"פ אמנם בגוף טעמו של רש"י נלפע"ד דהנה הקצה"ח הקשה על שיטת הפוסקים דאינו רק ש"ש משום דיכול לקדש אשה ולקנות בו עבדים ולפ"ז הא כיון דאינו תמורת החוב רק דיש לו הנאה במה דיוכל לקדש ולקנות וא"כ לא עדיף מקונה בהמה לשלשים יום דאינו מתחייב בגניבה ואבידה ומדוע יתחייב כאן ע"ש בסי' ע"ב ס"ק ג' שהניח בקושיא ולפע"ד נראה דהנה זקני הב"ח סי' שמ"ו הקשה בגוף הדין הלוקח בהמה לשלשים יום מדוע לא יתחייב הא מסתמא התנה עמו שיחזירו לאחר זמן וא"כ מהראוי שיתחייב אף באונסין כמ"ש הרא"ש פ' לולב הגזול דבמתנה ע"מ להחזיר חייב באונסין דאף שירד ברשות כל שביטל התנאי נעשה גזלן למפרע ע"ש וה"ה בזה וראיתי בקצה"ח סי' שמ"ו שכתב לחלק דשם התנה בתורת תנאי וכאן לא היה תנאי רק שלקחו לזמן וממילא הדרא אח"כ למרא אבל לא אמר כלום לפענ"ד דגם בלוקח הוה כתנאי דהא לא לקח רק לשלשים יום והדמים מודיעים דלא נתן רק לזמן מועט וא"כ הוה כאלו התנה ולא גרע מאומדנא אך לפע"ד נראה לחלק דשאני מתנה ע"מ להחזיר דמתחלה נתנו לו ע"מ להחזיר וכל שביטל התנאו הו"ל כגזלן למפרע ונתחייב באונסין אבל בלוקח לשלשים יום ניהו דהו"ל כאלו התנה אבל לא נעשה גזלן למפרע ובתחלה בתורת קנין בא לידו וא"כ אח"כ דלא החזיר הו"ל כש"ח דהא לא קיבל שום שמירה ניהו דמחויב להחזיר אבל לא בתורת גזלן רק דאח"כ כלה קנינו וז"ב כשמש וזכורני שבתשובה ישבתי דברי אא"ז הב"ח ואין הזמן מסכים לעיין בזה ולפ"ז אני אומר דבזה נחלקו הפוסקים רש"י ותוס' אי נעשה שואל או רק ש"ש דהנה רבינו ישעי' ברא"ש שם דעתו דמתנה ע"מ להחזיר אינו רק ש"ש דהואיל ונהנה מהני אבל פטור מאונסין דלהכי יהבי לי' במתנה ומעתה גם במשכון דהו"ל כלוקח בהמה לשלשים יום רק דלוקח בהמה לא נעשה גזלן למפרע וכאן דבתורת משכון אתי בידי' ונעשה ש"ש דיש לו הנאה שוב חייב בגניבה ואבידה אבל מאונסין פטור ורש"י ס"ל כהראדש דכל דביטל תנאי הו"ל גזלן למפרע וה"ה כאן כל דלא קיים התנאי דבתורת משכון בא לידו ומחויב להחזירו ולדעת הרמב"ן א"צ לתת המעות כל שלא נתן לו משכונו וא"כ כאן שנאנס המשכון שוב חייב באונסין לכ"ע.