שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן קע״ו

לבאר שטת רש"י דס"ל דמשכנו שלא בשעת הלואתן הוא חייב באונסין עיין ש"ך סי' ע"ב שהאריך בזה ולפענ"ד נראה דהנה באמת צ"ב מה חילוק יש בין בשעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו אך לפע"ד יש לומר דהנה שלא בשעת הלואתו נעשה שואל דכל הנאה שלו וכמ"ש הרמב"ן ומ"ש לדחות בזה עש"ך שהחזיק הדבר דהוה שואל עי"ז וא"כ זה דוקא שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו ל"ש לומר בהאי הנאה דתפיס ליה על חובו דאי בעי לא הי' מלוה לו וכמ"ש התוס' בב"מ דף פ' לענין אומן ע"ש וגם ל"ש כל הנאה שלו דבשביל שמלוהו נותן לו משכונו וא"כ כל הנאה שלו ולא הוה שואל וז"ב עוד הי' נ"ל דבר חדש דלכאורה קשה במלוה על המשכון היאך יתחייב כלל בגניבה ואבידה ואף בפשיעה הא הוה שמירה בבעלים דהלוה נעשה שואל על המעות שהלוהו והוא נעשה שומר שלו על המשכון והנה בתשובה אחת הארכתי בזה על דברת התומים סי' ע"ב ולפע"ד ל"ש במשכון שמירה בבעלים וכעת נראה לי כיון דכל הטעם שנעשה ש"ש הוא בשביל פרוטה דר"י וא"כ לא בא תיכף בשעת הלואה רק בעת הצורך לנערו ולשטחו וא"כ הו"ל כהשאילני היום ואשמור לך למחר דקי"ל דלא הוה שמירה בבעלים וכמבואר סי' ש"ה וה"ה בזה וז"ב ולפ"ז לכך א"א לומר דקנה מדר' יצחק גם בשעת הלואתו דא"כ הי' נקנה לו תיכף ואז הי' שמירה בבעלים והי' פטור מכלום ולכך ע"כ ר"י לא אמר רק שלא בשעת הלואתו דאז לא בא ביחד השמירות וז"ב ומן האמור צדקו דברי המהריט"ץ שכתב דלאו דוקא שלא בשעת הלואתו ע"פ ב"ד רק דגם בנתן לו מעצמו שלא בשעת הלואתו ג"כ קני לי' מדר"י והמלמ"ל תמה עליו ועיין בקצה"ח סי' ע"ב ס"ק ב' ובחידושי לחו"מ שם הארכתי בזה ולפמ"ש צדקו דברי המהריט"ץ דכל שלא בא השמירות ביחד מהראוי שיקנה מדר"י וכמ"ש ובזה יש לישב קושית הקדמונים מחמץ בפסח ולפמ"ש שם בעכו"ם מיירי דאין לו דין שמירה כמ"ש סי' ש"א וא"כ שוב אף בשעת הלואתו מהראוי דלקנה וגם בשמיטה כיון דחברו לא נעשה שומר שלו דהשמטה משמטתו ושוב נקנה לו המשכון אף בשעת הלואתו ואז בעת ההוא נעשה שומר ונתחייב אף באונסין על משכנו וז"ב ודו"ק. עוד יש לומר דהחילוק בין בשעת הלואה לשלא בשעת הלואה דשלא בשעת הלואה כיון דלקח זאת למשכון מבורר הענין אבל בשעת הלואתו עוד לא מבורר הענין ואף באפותיקו מפורש יכול לסלקו במעות ומכ"ש בסתם משכון דבכה"ג השיעבוד רמי על שאר הדברים ואינו מבורר הקנין ול"ש לומר דהוה כקנוי לו וגם בש"ך מוזכר חילוק הלז רק שלא בירר הדברים ובזה יש לומר דלכך בשמטה דהו"ל מבורר הקנין דשאר דברים שוב השמטה משמטתו ורק אותו משכון לא משמט דהו"ל כגבוי וממילא קנה אף בשעת הלואה וזה כעין חילוק הש"ך אלא שלא ביאר הדבר היטב ודו"ק עוד נ"ל דבר נכון דהנה באמת התוס' כתבו בכתובות דהתורה ירדה לסוף דעת השומרים וחייבה אותם במה שרצו להתחייב כל אחד ושואל כיון שכל הנאה שלו רצה להתחייב באונסין ע"ש ולפ"ז בשלמא שלא בשעת הלואתו שייך לומר דבודאי בשביל הנאה דתפיס לי' מחובו רצה להתחייב באונסין אבל בשעת הלואתו כיון דבאמת א"צ למשכן ועושה טובה להלוה ומלוהו מעות רק כדי שיהי' בטוח על מעותיו נתן לו זה משכון אבל במה ירדה תורה לסוף דעתו שרוצה להתחייב באונסין חנם על לא דבר וגם לפמ"ש הב"י בחו"מ סי' ר"ז בשם הרמב"ן דהא דחייב השואל באונסין ולא אמרינן דהוה אסמכתא שלא חשב שיהי' אונס וכתב כיון דהתחייב בדבר שלא בידו ולכך ל"ש אסמכתא ע"ש ולפ"ז זהו בשואל שחייב באונסין אבל כאן דיש ספק אם רצה להתחייב כלל באונסין שוב הוה אסמכתא וז"ב ולפ"ז י"ל דבשמטה שיש לו הנאה מזה אפשר דנתחייב באונסין ורצה להתחייב בזה ודו"ק.