שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן קנ״ח (ה׳)

ובזה י"ל דזה סברת התוס' דלכך יאוש לא הוה הפקר גמור דהרי יאוש אינו רוצה להפקירו רק שאומר ווי לח"כ אבל היאך יקנה זה הא ליכא כאן דעת אחרת מקנה דאטו רוצה להפקיר הוא מתיאש בע"כ דבשלמא כל הפקר מדעת א"כ הוא מפקיר מדעת ובעת ההוא ישנו לדעת אחרת המפקיר ואח"כ זכה בו כדין הזוכה מן ההפקר אבל ביאוש היכא דבאיסורא אתי לידי' דבעינן דעת אחרת מקנה וזה אינו מפקיר מדעתו רק שמתיאש לח"כ וא"כ איך יקנה זה וז"ש התוס' דיאוש אינו כהפקר גמור והיינו משום דאין כאן דעת אחרת מקנה ולזה הביאו ראיה מדלא אהני באיסורא אתי לידי' וע"כ משום דליכא דעת אחרת מקנה וכנ"ל ומיושב קושית הפ"י דבלא"ה ע"כ יאוש אינו כהפקר דל"מ להפקר בדבר שא"ב ולפמ"ש א"ש דזהו באמת כוונת התוס' וע"ז שפיר מביאין ראיה מהאומר נתיאשתי מפלוני עבדי וכמ"ש הנו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' ע"ז שנתקשה בזה דמה ראיה מהתם דשם העבד ברשותו ולפמ"ש א"ש דביאוש אף דהוה ברשותו הא אינו רוצה להקנות רק שנתיאש כגון שברח ממנו וכדומה ובאופן דלא רצה לשחררו וא"כ איך מועיל וע"כ דלא הוה כהפקר והנו"ב שם כתב דלא נזכר לשון נתיאשתי מפלוני עבדי ובמחכ"ת אשתמיטתיה ש"ס ערוך בגיטין דף ל"ט ע"ב ע"ש ובזה יש לישב מ"ש רש"י בגיטין דף ל"ח דשבאי קנה העבד משעה שנתיאש האדון דהוה כהפקר ותמה הפ"י דמה מועיל הפקר בדבר שא"ב ולפמ"ש א"ש דכיון דהעבד תפוס בעצמו א"כ כל שנתיאש האדון שוב זכה העבד עכ"פ בעצמו ויש לו דעת בעצמו להקנות עצמו לרבו שני וא"כ יש כאן דעת אחרת מקנה ובזה א"ש דלכך בקרקעות ל"מ יאוש דהא אין כאן דעת אחרת מקנה רק דבמטלטלין אף דאינו הפקר גמור מ"מ יאוש קנה אבל במקרקעי דהארץ לעולם עומדת ל"מ יאוש וז"ב ובזה מיושב קושית התוס' בסוכה הנ"ל דשם דהוה גזל ערבי וכמ"ש הרשב"א בתשובה סי' תרנ"ב וא"כ כל שנתיאש ל"מ גזל דכל שנסתלק הגוי שוב קנה הישראל אף דליכא דעת אחרת מקנה וכדאמרו בב"מ דף נ"ד נכסי עכו"ם הרי הן כהפקר כיון דנסתלק נכרי הרי הן הפקר וז"ב ודו"ק.