שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן קנ״ז (ה׳)

נחזור לנ"ד דהדבר מבואר בשו"ת מהריב"ל דכופין לקיים דברי המת משום המצוה אמנם לפע"ד הי' נראה דאף אם נימא דכופין לקיים דברי המת היינו כשהמ' לא צוה על דבר איסור אבל על דבר איסור בודאי ל"ש לומר דכופין וחילי דילי ממ"ש הר"ן בתשוב' סי' מ"ז דאם מכרו הפעוטות בנכסים מועטים דלא עשו כלום דהא דתקנו שיוכלו הפעוטות למכור הוא רק תקנת חז"ל ובמקום איסור לא תקנו וכן קי"ל בש"ע חו"מ סי' רל"ה וא"כ מכ"ש שאין כופין לקיים דברי המת מה שעשה באיסור ובזה נראה לפע"ד לפרש הא דאמרו בכתובות דף ס"ט גבי אילפא דהאי סבא הביא לו הא דתני בתוספתא האומר תנו שקל לבני דא"ל הא מני ר"מ הוא דאמר מצוה לקדה"מ והתוס' תמהו ע"ז דא"כ ר"י לית לי' מצוה לקדה"ה ולמה לי' למימר לא יהא אלא שדה ת"ל דלא ס"ל מצוה לקדה"מ ע"ש ובאמת שזה תימה גדולה דהא הלכה פסוקה בכ"מ דמצוה לקיים דברי המת ועיין פ"י מ"ש בזה אך לפע"ד נראה דהנה בהא דאמרו ואם אמר אם מתו ירשו אחרים תחתיהן בין שאמר תנו וכו' אין נותנין להם אלא שקל ע"ז הקשה הרמב"ן בחידושיו לב"ב בשם הר"י מיגש דהרי אמרו נכסי לך ואחריך לפלוני אם היו ראשון ראוי ליורשו אין לשני במקום ראשון כלום שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק וא"כ אמאי אין נותנין להם אלא שקל הא אין לירושה הפסק והאריך הרמב"ן בב"ב דף קל"ג שם בישוב קושיא זו ולבסוף הביא דכיון דשוינהו לנכסי ביד שליש ואמר תנו ולא ירש יעשה השליש מה שהושלש בידו ועיין בב"י חו"מ סי' רמ"ח ולפ"ז הא דעושה השליש מה שהושלש בידו הוא משום מצוה לקדה"מ ולפ"ז הא באמת עשה זה איסור דהפקיע הירושה מהבנים ונתן לאחר וכבר אמרו לא תיהוי בעבורי אחסנתא וא"כ בזה הוא דל"ש מצוה לקדה"מ ואפ"ה אמרינן דלר"מ מלקד"ה ובזה לא ס"ל לר"י כן דבכה"ג דעושה איסור ל"ש מצוה לקדה"מ ור"ע ס"ל ניהו דאין כופין בכה"ג אבל מ"מ מלקדה"מ בזה ובזה מיושב מה שהקשו התוס' ד"ה הא דא"כ מה הועיל הא דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי ת"ל משום מצוה לקדה"מ ולפמ"ש א"ש דנ"מ בכה"ג דהנה המלמ"ל בפ"ט מזכייה ומתנה הלכה יו"ד הקשה על הר"ן הנ"ל מהא דאמרו בב"ב דף קל"ז ומודה הרשב"א דאם נתנם במתנת שכ"מ לא עשה ולא כלום משום דאין מתנת שכ"מ אלא לאחר מיתה וכבר קדמו יורשין ולהר"ן ת"ל דהא איכא איסורו באיסור לא תקנו וכתב לישב דשם אין מקום לפעוטות להקנות רק ע"פ תקנת חז"ל ולכך במקום איסור לא תקנו אבל כאן אטו אין מקום לשכ"מ להקנות בקנין גמור במתנת בריא ולכך מועיל אף כשנתן במתנת שכ"מ ולפ"ז בכה"ג הי' מועיל מתנת שכ"מ דהא יכול להקנות בקנין גמור רק דבאחריך ל"מ מתנת שכ"מ וכדאמרו בדף קל"ז אבל עכ"פ שפיר נ"מ בהא דאמרו מתנת שכ"מ ככומ"ס לענין כה"ג היכא דאיכא איסור דמצד מצוה לקדה"מ ל"ש בזה דעכ"פ הוא עשה איסור ואין מצוה לקיים דבר איסור משא"כ משום מתנת שכ"מ דהי' מועיל. אברא דלפ"ז בהך דינא דאמר אם מתו ירשו אחרים הי' מהראוי שיתנו להם יותר דהרי בש"ס מסקי דל"ש בזה שאמר אל תתנו אלא שקל מצוה לקדה"מ דאמרינן דלזרוזינהו הוא דאמר וא"כ מכ"ש במה שאמר דירשו אחרים תחתיהם דודאי לא אמר כלום דבאמת עשה איסור בזה ומשום מתנת שכ"מ ל"ש בזה וכמ"ש דמתנת שכ"מ אינו קונה רק לאחר מיתה וכבר קדמו יורשין והרי קי"ל בש"ע חו"מ סי' רנ"ג סי"ז דאין נותנין להם אלא שקל בכה"ג דאמר אם מתו ירשו אחרים תחתיהם והוה יציבא בארעא ובזה נראה לפע"ד לישב מ"ש רש"י אם מתו בלא בנים וכתב הב"י בסי' רנ"ג שם דכוונתו לישב הא דקשה הא אין לירושה הפסק ומה מועיל מה שהקנה לאחר וע"ז כתב דאין להם בנים ול"ש ירושה אין לה הפסק דהא נפסק מבנים ואף דלאחי האב שייך הירושה בזה כיון דמכח האב קאתי הו"ל יכול להתנות זה שלא ירשו דמכח האב קאתי והוא התנה שלא ירשו ולכאורה סברתו צ"ב דמה נ"מ אם מכחו קאתי סוף סוף הם יורשין ואין לאחר במקום יורש כלום ולפמ"ש א"ש דהרי באמת כל הסברא דאם הראשון ראוי ליורשו דאין לשני במקום ראשון כלום משום דבזה לא שייך מצוה לקדה"מ דהרי עשה איסור בזה דאפקעי' מהיורש כמ"ש הרשב"ם בב"ב קכ"ט ומשום מתנת שכ"מ ל"ש דקדמו יורשין ולפ"ז זה כשיש להיורשים בנים וא"כ כבר הנכסים בחזקתן טרם שחל מתנת שכ"מ אבל כאן דהנכסים חוזרין להאב ואחי האב מכח האב יורשין וא"כ כיון דהוא נתן במתנת שכ"מ לאחרים האחרים זכו דאף דלא חל רק לאחר מיתה וכבר קדמו יורשין כאן באו כאחת מקרי דהא גם הם לא זכו רק מכחו והוא כבר נתן להם דבשלמא בשיש להיורשים בנים הם א"צ לבא מכחו רק מכח אביהם וקדמו למתנת שכ"מ אבל כאן כל שבאו מכחו והוא כבר סלק כחו ואין לו מה להוריש וז"ב אברא דעדיין קשה היאך שייך בזה מתנת צכ"מ ככתובים וכמסורים הא כיון דאמר ירשו אחרים ל"ש מתנת שכ"מ כעין מ"ש התוס' בב"ב דף קע"ה דלכך בלא אמר תנו אין נותנין אף דדברי שכ"מ ככומ"ס כאן כיון דאינו נותן מחמת מתנה בכה"ג לא תקנו דרק מתנת שכ"מ שתקנו משום דלא תטרף דעתו ע"ש ולפ"ז גם כאן הא הוא משום ירושה וא"צ למתנת שכ"מ ולא הוה ככוכ"מ אך נראה דהדבר נכון דבאמת הב"י הקשה דאיך מועיל משום ירושה דהא אינו ראוי ליורשו וכתב הש"ך משמא דגמרא דכיון דאמר תנו שקל מועיל אותו הלשון מתנה ללשון ירושה שאמר לאחרים וכמבואר סי' רפ"א א"כ כיון דמשום מתנה קאתינן עלה שוב זכו משום מתנת שכ"מ וכמ"ש.