שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל ג׳ סימן קמ״ו (ג׳)

והנה הביא דברי זקיני המוהר"ל מפראג שחידש דאם סימנים דרבנן א"צ לומר דחוששין לשאלה כמ"ש התוס' דממילא ומהיכי תיתי לחוש לשאלה והב"ש כתב דאם סימנים דרבנן א"כ בוודאי חיישינן לשאלה דעכ"פ ע"י חשש שאלה לא הוה סימן מובהק ולמ"ד סימן דרבנן בעי סימן מובהק ביותר והביא דברי הב"י בשם הריטב"א דאף בכלים דלא מושלי כל דסימן דרבנן ובעי סימן מובהק ביותר כי חיישינין לשאלה וע"ז האריך מעלתו לתמוה על הב"ש דכל הטעם דלא חיישינין לשאלה היא משום דהוה לא שכיח וא"כ מה מגרע לה סימן שלא יהי' סי' מובהק כל דחיישינין לשאלה דאדרבה כיון דמלתא דלא שכיח הוא ולכך לא חיישינין לשאלה א"כ שוב הוה סימן מובהק ומה"ת לחוש לשאלה שיגרע עי"ז הסימן שלא יהי' מקרי סימן מובהק ומכ"ש בכלים דלא מושלי למה יגרע הסימן הא לא חיישינין לשאלה ובפרט בכלים דלא מושלי נתעצם הרבה בזה והאריך ולפענ"ד נראה דהנה הנוב"י בתשובה ס' ל"ז מהד"ק הקשה למה נחוש לשאלה והרי בסי' צ"ט בחו"מ סי"א אמרינין דחזקה כל מה שנמצא תחת יד אדם הוא שלו ומהני אפילו במקום מיגו וא"כ מה"ת לחוש לשאלה ע"ש מ"ש בזה והנה זה רבות בשנים כתב לי ש"ב הרב הגאון בעל חסד לאברהם בשם זקינו הגאון מליסא ז"ל שכתב בלקוטין להלכות אישות הנקרא קהלת יעקב בסי' י"ז שהקשה ג"כ למה נחוש לשאלה והא חזקה כל מה שנמצא תחת יד איש הוא שלו וגם הקשה למה לא נימא כאן נמצא כאן הי' כמ"ש הרמב"ן והנמוק"י ביבמות בפ' האשה שלום דאמרינין כנכ"ה וע"ז חידש דלפמ"ש הרמב"ן בספר הזכות גבי מלוגא דשטרי דתפיסה שאין בה קנין לא מקרי תפיסתו מוחזק ע"ש וה"ה כאן כיון דאין קנין למת ואין תפיסתו קנין א"כ לא חשיב מוחזק ולא חשיב חזקה כל מה שנמצא תחת יד שלו ע"ש ואני השבתי דבמח"כ ז"א דאטו אנו דנין על אותו שעה שמת אם הוא שלו אנו דנין על אותו מלבושים שאנו יודעים שהיו שלו בעת חיותו ועתה נמצא מלבושים אלו עליו אמרינין דהן שלו וא"כ ניהו דכעת לא מקרי חזקה אבל בעת חיותו הי' לו חזקה ואמרינין דהן שלו כמו שהיה מקודם וגם כנכ"ה אמרינן דמחזיקנן מזמן לזמן כמבואר בסי' תס"ז וכאן בוודאי שייך כנכ"ה דאנו דנין כשם שהי' מלבושים שלו בעודו בחיים חיותו כמו כן כעת הן מלבושיו ופשיטא דשייך כנכ"ה וזה ברור ופשוט. אך מה שנ"ל בישוב קושית הנוב"י דשאני הך דס' צ"ט דשם אנחנו אין מכירין המטלטלין רק שנמצאו תחת ידו והוא אומר של אחרים הן אמרינן דחזקה שהן שלו כיון שנמצאו תחת ידו אבל כאן אנו דנין על המלבושים שידענו שהי' ע"ד משל של ראובן ואנו חיישינן שמא השאיל ראובן הבגדים האלו לשמעון וזה שנמצא מת הוא שמעון א"כ ל"ש לומר דזה המת הוא ראובן בוודאי מטעם חזקה דאנו מכירין שהבגדים הי' שלו ואדרבא אין אנו מוציאין אותו מחזקת ראובן וחיישינן שמא השאיל לאחר ועדיין הם של ראובן ועומדים לחזרה וא"כ ל"ש החזקה ואדרבה כשאנו אומרין שזה ראובן שידענו שהי' הבגדים הללו שלו הוא עודנו חי וצריכין להחזיר לו הבגדים א"כ אין אנו מוציאין המלבושים מראובן וא"כ ל"ש החזקה וגם כנכ"ה ל"ש דאמרינין שבאמת השאילם לו בעוד שהי' חי זה האיש שמת וראובן עודנו חי וש"ה דזה טען שאינם שלו ולא טען ששאלם ול"ש שם חזקת חי א"כ הוי חזקה גמורה משא"כ הכא דחיישינין לשאלה וז"ב כשמש ובזה נראה מה שחידש הח"מ ס"ק מ"ב דחיישינין למכירה וכלם השיגו עליו וע' מ"ש בהגהותי והבאתי דברי השטמ"ק ב"מ בסוגיא שם דלא חיישינין למכירה אבל מ"מ טעמא בעי ולפמ"ש הדבר מבואר בטעמא דלענין חשש מכירה שוב אנו רוצים להוציא מחזקת ראובן שידענו שהמלבושים הי' שלו וע"ז שוב שייך החזקה דכל מה שנמצא ת"י האדם היא שלו וז"ב וזה הנראה הטעם דלא חיישינין לשאלה מטעם חזקה דכל מה שביד האדם הוא שלו ול"ש לומר דאין אנו מוציאין מחזקתו רק דהשאילם וסופו להחזיר דז"א דכל דאנו מחזיקין ע"י הסימן שזה האיש שהבגדים הי' שלו מת שוב אין להמת כעת חזקה בבגדים האלו דאין קנין למת א"כ כל שיצאה מחזקתו והיורשים לא נודעו דהא לענין מכון ל"ח הסימן שוב יותר י"ל דזה שמת הוא אותו האיש והבגדים הי' שלו וכנכ"ה ג"כ ל"ש כאן דהא הוי שינוי רשות ובזה צדקו דברי הב"ש דאדרבה כשסימנים דרבנן ומה"ת אינם סימנים ויש לומר דאותן שהבגדים שלו הוא חי עודנו וא"כ עומדים לחזרה שפיר חיישינין לשאלה דל"ש החזקה כל מה שביד אדם דהרי יש לומר דלא יצאו מחזקתו עדיין ושפיר חיישינין לשאלה וא"כ אדרבה אם סימנים דאורייתא לא הי' לנו לחוש לשאלה וא"כ כיון שמוכרחים אנו לחוש לשאלה למאן דאמר סימנים דאורייתא מכ"ש למאן דאמר סימנים דרבנן ובזה יש לישב הרבה קושיות של הנוב"י ואחרונים ולא נפניתי כעת ובגוף הקושיא דנימא חזקה כל שתחת יד האדם הוא שלו נלע"ד דבר חדש עפ"י מ"ש בתב"ש ס' ח"י ס"ק כ"ט שכתב שיש חזקות שאינן כשאר חזקות שנודע בברור חזקתן מקודם כגון חזקת סכין וכדומה רק שהחזקנו אותו כן אף שלא ידענו בבירור שהוא כן כיון שהחזקנו כן א"א לשנותה כדאמרו בכתובות דף כ"ד גדולה חזקה וכו' הרי אתם בחזקתכם במה הייתם אוכלים בקדשי גבול ופירש"י גדולה חזקה שאין ב"ד יכולים להוציא דבר מחזקתו והרי שם לא הוחזקו בכהנים שהרי לא נתיחסו כלל רק כל שהי' אוכלין בקדשי גבול אין אנו יכולין להוציא הדבר מחזקתו כמו שהי' עד הנה אמנם רק לאותו דבר שנתחזקו ולכך בקדשים אסרו להם לאכול אף שהא בהא תליא כל שהם כהנים מותרים לאכול בקדשים מ"מ כל שלא נתחזקו בזה אין אנו מחזיקים אותם בזה אף שתלוי זה בזה ע"ש והארכתי בזה בכמה מקומות ולפ"ז אני אומר דחזקה דכל מה שביד האדם הוא שלו אטו נתחזק בברור באותן בגדים רק שכל שנמצאו ת"י אמרינין דמסתמא הם שלו ולא נוכל להפקיע ממנו ולפ"ז בשלמא בס' צ"ט אינו נאמן לומר של אחרים הן דאנו אומרין שהם שלו כאשר היו אף שלא נתחזק בברור אבל להוכיח מזה שזה האיש הוא שמת בשביל שהבגדים הם שלו א"א להוציא חזקת חיים של זה בשביל חזקה שלא הוברר ואף דזה תלוי בזה מ"מ דבר שלא נתחזק מקדם והרי אדרבה אז הי' חי בברור א"א להוציא מחזקת חי וז"ב ובשו"ת נוב"י ס' ל"ז רצה להאלים החזקה במה שנמצא ת"י האדם הוא שלו עדיף מחזקת חיים ולפמ"ש א"א לאומרו כלל ומעתה דברי הב"ש נכונים דאדרבה כשסימנים דרבנן ומה"ת היא בחזקת חיים בוודאי חיישינן לשאלה ולא מועיל החזקה דכל מה שביד האדם להוציא מחזקת חי ואם למ"ד סימן דאורייתא דאתרע חזקת חי מה"ת ואפ"ה חיישינין לשאלה מכ"ש למ"ד סימנים דרבנן וצדקו דברי הב"ש ומ"ש מעלתו בכוונת הב"ש דמיעוט שיוצא מגדר הסימן ושאלה אף דל"ש מיעוט דשואלין א"כ שניהם ביחד אמרינין דמצטרפין והאריך בזה הנה לא הי' צריך להאריך והי' לו להביא הך דאמרו בקדושין ד' ע"ג מאי איכא מעוט ארוסות ומעוט שהלכו בעליהן למדה"י הו"ל פלגא ופלגא אבל אחרי העיון ל"ד דשם שני המעוטין הם אחת וממעטין הרוב אבל כאן הם שני ענינים שאלה הוא על הכלים והסימן הוא על האדם ואינם מענין אחד ואף דהר"ן בחולין דף ס"ג בהך דלוקחין בצים מן הנכרים כתב ג"כ דהוי תרי מעוטים אף שאינם מענין אחד וכן מצאתי ברמב"ן על חולין שנדפס מחדש וע' פליתי ס' ט"ו אבל אינו מוכרח והתוס' ודאי לא ס"ל כן ועיין בישועות יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סי' מ"ג אמנם כ"ז לפלפולא אבל לענין נדון דידן ל"ש חשש שאלה וכמו שהאריך מעלתו דבכל בגדים ל"ח לשאלה וכמ"ש המהרי"ט בתשובה ובנוב"י נשתמש ג"כ בזה ומה גם דהכירו אותו בטב"ע וכל חבלה ופצע לא נמצא בפניו ואף דהוא ספק תוך ג"י כבר האריכו הרבה אחרונים להקל בספק תוך ג' ימים ומה שנמצא הביכל סמוך לו בוודאי אין לחוש לשאלה דזה בודאי לא מושיל אינש ואינו שייך רק לזה ואף דהב"ש ס"ק ס"ט כתב דבסמוך לו ל"ש לומר שכן שלו ע' בקצוה"ח ס' רס"ג ס"ק ב' מ"ש בזה וע"כ לפענ"ד יש להתיר האשה אשת ר' מנחם מענדל ובלבד שישבו ב"ד של שלשה וייתירו אותה בדין נשאת עפ"י ע"א.